中国报道周刊

　　宪法是什么？宪法是任何一个现代法治国家的根本大法，所以，只要是现代国家，几乎都有一部宪法。然而，有了宪法并不见得就可以高枕无忧，因为宪法并不能和国家的法治以及政局的稳定划等号。有专家研究说，近一百年来，大多数国家的修宪次数几乎和政局的动荡成正比，越是频繁修宪大改大动，社会的制度越是来回振荡。托尔斯泰说，幸福的家庭个个相似，不幸的家庭各有各的不幸。国家看起来也是这样。政局动荡的国家各有苦衷，那么政局稳定的国家呢？

　　我们来看看美国的政局。可以说，美国是至今为止世界上政局最为稳定的国家。自从合众国宪法实行以来的两百多年，不论是联邦总统，还是国会议员和最高法院大法官，一直在按照宪法的规定，按部就班一丝不苟地进行他们的权力交替。这两百多年中，美国也不是一成不变，静如止水。它从允许南方奴隶制合法存在，到废除南方各州的奴隶制和种族隔离制度，可以说社会政治生活发生了很大变化。而且，它不仅和多个国家发生战争，还打过一场历时四年大伤元气的内战，即南北战争。但是，这一切却都没有导致危及制度本身的政局动荡。

　　有些故事如果发生在别的国家，就可能是一场政局危机，比如前些日子旷日持久的弹劾克林顿总统案，在美国却没有一个人为政局的稳定担心。事实上，整个事件也严格地按照宪法处置，再轰动再热闹，也和“政局动荡”这样的问题不沾边。又如，1968年尼克松和肯尼迪竞选总统，民主黨的肯尼迪以微弱票数险胜共和黨的尼克松。结果出来后，共和黨内有人提出，肯尼迪方面有和工会及黑社会联手拉票的行为，提出不承认选举结果。尼克松制止了本黨内的这种呼声，要求自己这边的人尊重宪法，服从选举结果。结果，也没有象有的国家一样闹上街头，动摇政局。

　　宪法在美国的政治和社会生活中，确实具有至高无上的地位。而且说起美国的政治公开，政局稳定，美国人都会把这归功于他们的宪法。那么，美国的宪法到底有些什么高明的地方呢？

　　要说美国宪法的特点，首先就是，这是一部十分通俗，十分实在，十分简单，十分低调的区区几个条款的合成。它的序言简洁得叫人目瞪口呆，翻译成中文只有84个字：

　　“我们，合众国的人民，为了组织一个更完善的联邦，树立正义，保障国内的安宁，建立共同的国防，增进全民福利和确保我们自己及我们后代能安享自由带来的幸福，乃为美利坚合众国制定和确立这一部宪法。”

　　宪法序言其实乐得洋洋洒洒，风风光光，美国宪法却全免了。甚至找不到国体政体最高准则和政治追求，但是它确实表达了在美国人和美国政治制度中源远流长根深蒂固的一个思想：这个宪法是合众国的人民在制定，它是人民自己内部的一个契约，一个合同，一个规定。这种“主权在民”的原则植根于当初他们移民初期为了生存和自由而结下的五月花号公约，更远地追溯，可以追溯到好几个世纪以来英格兰和欧洲的民主自由理念。这个道理很简单，宪法不是帝王和强权为了国家的强大，为了管理民众而颁布的法中之法，宪法是人民自己的公约。

　　也许有人会指出，这并没有什么稀罕，现在世界上几乎所有的宪法都是这么说的，哪个皇帝不说自己是万民之代表呢？

　　那么，美国宪法中，“我们，合众国的人民”，有些什么奥妙呢？这儿有一个关键的概念要辨别清楚，那就是，什么是“人民”？

　　在英语中，人民，the people， 是一个包含很多人的复数名词，它的意思是说，人民就是很多个一个一个的人，这很多很多具体的个人就是人民。具体的个人是摸得着看得见的，人民也是摸得着看得见，有血有肉的。人民，或者“主权在民”的“民”，翻译成中文更贴切的词应该是“民众”，就是我们日常所说的老百姓。

　　有专家指出，和英语中的人民一词不同，欧洲大陆国家语言中的人民一词，如法语中的“peuple”，就是一个单数名词，那儿的“人民”指的是一个颇为崇高的抽象概念。这个概念是那么光彩那么庄严那么高尚，以致于成为一种辉煌的象征。而在具体的政治和社会现实问题中，往往就不可捉摸了。半个世纪以来，我们到处可见的人民公园，人民广场，人民银行，人民医院，以及全心全意而不是三心二意地为人民服务，一切权力属于人民，人民的利益高于一切，等等等等，这其中的“人民”看来更接近欧洲大陆国家中作为单数抽象概念的“人民”。正因为“人民”这个词太伟大太抽象了，所以我们有时候一不小心，把整整五十万个活生生的人划了出去，而“人民”那个概念居然还好端端在那儿，光辉丝毫不减。

　　这样，美国宪法的第一句的意思其实就是，我们，美国的民众，美国的男女老少们，为了自己，来立这个宪法，所以宪法的目的非常平凡，组织联邦，树立正义，保障安宁，建立国防，归根结底是增进全民福利，让民众自己能安享自由幸福，不是为了别的什么抽象的高级的目标。宪法的立足点，宪法的根本出发点，就是具体的美国一个一个有生命的民众。

　　这个看上去颇为琐碎但至关紧要的“主权在民众”的原则引出了美国宪法的另一个特点。宪法既然是民众的契约，这个作为根本大法的契约是要干什么呢？是要建立一个管理民众公共事务的联邦政府。其它国家的宪法谈的是怎样管理“国家”大事，而美国宪法却根本就不谈“国家”，它只谈“政府”。这是美国宪法和其它国家宪法的又一个明显的不同。

　　“国家”是又一个很伟大很崇高很光辉但不幸又很抽象的词。一谈到国家大事，民众中的一分子，小民百姓自己的事情，就有点开不出口了。你怎么好意思拿自己的衣食琐碎来和国家大事相提并论呢？所以当一个国家的宪法洋洋洒洒地谈论有关“国家”的根本原则的时候，老百姓是很少能插得上嘴的。这就叫“国家的事情再小也是大事，个人的事再大也是小事”。

　　在美国，“政府”是一个很具体的名词，它是有一定的部门机构，一定的房屋工具，一定的男女官员人等组成的。和“民众”这个词一样，政府这个词所表达的东西，看得见摸得着。美国的宪法，说到底，就是在说，美国的民众现在约定，美国的联邦政府应该是什么样的。

　　这样，在以“我们，合众国的民众”开头的那84字序言之后，宪法的正式条款开始了。第一条共十款，说的是联邦政府的立法分支，国会，是什么结构，议员怎么产生，有些什么权力。这是宪法中最庞大的条款了。第二条仅四款，讲的是联邦政府的执行分支，或行政分支，也就是总统和他手下一班人，怎样产生，干些什么事情，有些什么权力。第三条只有三款，讲的是联邦政府的另一个獨立分支，司法分支，它的结构，产生和司法权的划定。这前三条，就把联邦政府的分权结构定下来了。

　　然而，美国还有一个特殊的情况，它是具有一定主权的各州的联邦，所以有联邦和州的关系问题。第四条共四款讲的是联邦政府和各州的关系，它的要紧之处是规定了联邦政府不能以上压下，以大压小，任意侵犯各州自己的权益。

　　第五条，讲的是在以后需要修宪的时候，修宪的程序，其简洁可以说是一个多余的字都没有。第六条，规定联邦政府和各州政府都应视联邦宪法为最高法律，所有官员必须宣誓服从宪法。

　　最后，第七条，只有一句话，宪法本文在全国四分之三的州通过以后生效。

　　美国宪法的本文，用最简单通俗的语言，讲述了联邦政府各分支的构成和功能。从性质来讲，它是美国民众给联邦政府三大分支的一份授权证书，就是美国的民众为了有效管理自己的事务，同意委托这些官员组成这些部门，行使这些权力。但是，这些官员这些部门拿到了这些权力以后，自我膨胀，私下勾结，越权枉法，不照章办事怎么办呢？

　　在宪法条款中，政府结构强调了三大分支的分离，强调了三大分支之间的制约和平衡。美国民众认为，防止政府自我膨胀的首要前提是防止三大分支的勾结，把三权分立换成一元化是绝对不可取的。所以，分权的原则在美国几乎是绝对的，特别是第三分支，司法分支的獨立，到了怎么强调也不为过的地步。

　　即使如此，这个只对联邦政府授权而没有明确权力限制的宪法本文，在起草的时候就引起了立国者们的强烈不安和不满。所以，当各州相继通过这份宪法，使之正式成为合众国的根本大法生效的时候，首届国会就通过了十条宪法修正案，这十条宪法修正案通称权利法案，通常被看作是合众国宪法的一部分。

　　这一部分从性质来讲，是美国民众对他们所委托和授了权的联邦政府明确权力和功能的限制，是一份限权令。这十条修正案是这样的简洁，每条通常就是一句话。第一条就是，“国会不得制定有关下列事项的法律：确立一种宗教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会机向政府要求伸冤的权利。”

　　这开头的第一句话，被称之为“不得立法”条款，是权利法案的灵魂。它表明了这样的理念，言论自由，宗教自由，集会自由，示威自由，私有财产的保障，不经獨立的法庭的公正审判不受定罪惩罚的权利，等等，这些个人權利是一个自由人的固有权利，这些权利来自于人的自然生存状态，与生俱来，它不是任何强权恩赐的。相反，政府的权力却是民众授予的，而任何被授予的权力都必须有限制，不受限制的权力是非常危险的。政府越权剥夺民众的个人權利，在美国人的眼里，这叫做权力的“倒行逆施”。

　　“不得立法条款”就是站在民众的立场上向政府表明：我们授权给了你们，但不容许你们反过来利用我们所授予的合法权力，任意立法，扩大自己的权力范围，弄得老百姓想做些什么的时候，倒反而是非法的了。两百年前，美国的立国者大概和我们一样，这样的事情见得太多了，所以他们把“不得立法条款”预先写进了宪法，并且通过两百年的教育使这样一种思想深入人心：任何不受限制的政治权力都是不可取的，必须予以防范。

　　民众对联邦政府三大獨立分支授权并限权，这就是美国的宪法。这份宪法朴素得枯燥，但是没有一句吓人的大话，摸不着边的空话，或者只是写了摆摆样子，谁也不当真，谁也不打算认真实行的假话。

　　这样一份宪法，两百年来具有无可争辩的威信和效用，就不是什么太难理解的事了。从这份宪法中我们至少可以学到这样一点：如果宪法的文字中有什么是谁也摸不着边的，或者是谁也做不到的，那么还是干脆把它拿掉的好，因为只要有一句话是空话或假话，宪法的威望和效用就难以建立起来，更谈不上用它来保证长治久安了。

　　来源：思想的境界

　　作者:丁林

　　闲来无事，玩读各国的宪法，竟然发现全世界各国的宪法就一个核心：人權。在人權这个核心逐次展开的是人權的各个不同的层次结构，并由人權不同层次的权利结构，形成法律体系结构，这个法律体系结构，竟然是国家意志。国家意志的图景或者叫愿景，则是自由、平等与民主。当然，各个国家间的宪法虽然有所不同，但如果严格按照各自的宪法组织法律结构体系，其最终结果都可以构成核心价值一致，因国情不同，法律程序不同，权力制约、权力监督有异的民主政治体系。

　　我们看到有的国家进入了民主政治体系，有的国家尚未进入，或者正努力进入民主政治体系的原因，不是代表人民意愿的宪法体系不具有民主政治架构，而是，尚未进入民主政治序列的国家没有落实宪法，或者说，没有把宪法中的人權层次结构法律制度化，宪法成了不可操作的画饼。由此可知，制定宪法虽然比较麻烦，但实施宪法则难上加难。

　　实施宪法之所以难，是因为宪法的实施，则是对人民权利通过法律体系的确认，对人民权利的法律性确认，则是对权力空间的削减。世界各国的实践证明，权力空间的大小，决定了权力欲望的达成程度，也就是说，权力空间越大，权力欲望的达成空间就越大，反之，权力空间越小，权力欲望的达成空间也就越小，甚至失去权力欲望的达成空间。由此可知，实施宪法的阻力来自利益的搏弈，其它的所有说辞，不过是掩盖利益目的而已。

　　宪法的核心，人權，是由不同的层次构成的人權体系，比如说：

　　世界各国的宪法，都是由“世界人權宣言”为蓝本的，虽然略有不同，但人權宗旨未变。各个国家唯一不同的地方，是对权力的不同态度。美国和其它一些国家对国家权力的态度，是在确保人權得到保障的前提下，宪法授予国家最高权力机关以有限的权利，而不是无限的权力。但在我国的宪法中，一个先天性的缺陷是，宪法在授予人民权利的同时，授予了国家机关更大的权力，也就是说，权力既可以受制于宪法，也可以摆脱宪法的制约，因为宪法授予了权力扩张的权限，针对这种现实，我们不得不面对令人难受的尴尬：谁来制约权力？

　　或许，这一宪法的缺失，是导致我们左也不是右也不行的难点。

　　其实，世界各国的宪法文本证明，宪法的本质是对人民权利的扩展，对国家权力的削减，当然，削减权力的目的不是为了削弱权力，而是为了在确保人民权利的前提下，使人民的权利可以有效制约权力，迫使权力更好的为人民服务。

　　宪法中的共同愿景：自由、平等与民主！是整个宪法中的灵魂。

　　这个灵魂，既是人民实现幸福的目标，也是社会的基础价值。因为，人民实现幸福目标地有效途径，是自由、平等与民主的人權的法律体系，也就是说，只有立足于目标，才能达到目标。或许，这就是为什么西方国家无论思想有多少个元，无论思想间怎么对立，无论相互间怎么斗争，但在社会基础价值的维系下，总能和諧共处的原因。

　　在我国未来的民主政治建设过程中，我们应该加大宪政文化的研究力度，使宪政文化成为凝聚黨心、民心的核心力量，并使之成为社会的基础价值观念。当然，在研究宪政文化的同时，还必须实施宪法，研究宪政文化不过是对宪政文化的完善、提升，而真正起作用的是实施，从不完善到比较完善，从比较完善到完善，从完善到比较完美，这需要一个不断提炼、提升的过程。宪政文化的主要载体是宪法构成的人權体系和由人權体系建构的国家权力制度机制，而这个由人權体系构成的国家权力制度机制，我个人认为就是民主政治的主要的法律制度体系。最高法院院长肖扬说，宪法的生命在于实施。我在此要说的是，实施宪法是共和国的生命，因为，宪法是以人權为核心的法律制度体系，是法律制度体系保障下的、全国人民的共同愿景，也是确保民主政治良性运行的制度机制。

　　2007年12月7日星期五

　　作者简介：田忠国，1959年出生于山东薛城。中國煤矿作家协会会员，中國煤矿电影、电视、戏剧协会会员，枣庄市作家协会理事。现在山东省枣庄矿业集团新安矿宣传科工作。曾在“中國政府创新网”、“中國选举与治理”、“中國报道周刋”、“北京大军经济观察网”、“南方网”、“新法家”等国内重点学术网站发表理论文章五十余篇。并有作品被收入国家创新重点文库。无文凭，乱读书。研究重点：权力结构、制度、程序及程序序列在权力结构中的作用以及对现实与未来的作用及影响。

　　作者:田忠国

　　近读美国的“美国权利法案”（宪法补充），看到该法案字数不多，条款也仅有十条，而且，第一条就对具有最高权力的国会，下了这样的定语：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”没有对修改宪法意义的阐述，也没有更多的说明，开宗明义的把拥有最高权力的国会权力给限制了。我思考数天，以为对我国的法律制度的制定，有如下启发意义。

　　一、宪法是规范最高权力如何使用的大法

　　可能是美国的智者，比较早的认识到权力运行过程中的旁逸现象（权力滥用），他们在制定宪法修正案时，第一条就对权力做了明确限制，也就是说，明确规定国家的最高权力机关，你必须怎么做，不得怎么做。或许，这对于权力最高拥有者来说，倍感不舒服，但对于权利拥有者来说（公民，处于弱势地位的社会群体），却是最大的福音，因为，它明确规定，权利永远大于权力。对于这种现象，我称之为“权力的倒置”，或许，这是人类社会在对血与火的历史总结中，第一次把“权利与权力倒置”过来，确保社会走上了和平发展的道路。在我国，孟子也是比较早提出民众权大于政府权力的，但是，他虽然认识到权利大于权力的重要性，但没有和平解决问题的思想方案，而是给出了暴力解决问题的路径。几千年来，我国的历史就是在这个不变的“周期律”中原地不动的舞蹈的：发展、繁荣、衰落，权力更替之后是历史重构原来的发展过程，是一种从零开始，又复归于零，只有历史的零点没有历史的高点的发展模式。或许，这种只有零点没有高点的发展模式，是我国最大的悲哀。

　　二、宪法的态度要明确，反对什么，支持什么，绝对不含糊

　　在我国，各种制度文本似乎处于零价值观的中立状态，让人不知所指，这样的结果只会导致一种情况的出现：本该具有刚性价值观念维护作用的东西，却成了多种解释都行的、歧义纷呈的“交岔花园”，“美国权利法案恰恰启示我们，任何制度文本一定要态度明确，反对什么，支持什么，绝对不含糊，不马虎，让所有知道这个文本的人都知道自己该怎么做，不该怎么做，如果一个管理文本不具有这样的效力，这个文本只会制造价值观念和思想的混乱。

　　三、宪法是公民社会价值信仰的最权威的规范文本

　　社会利益的多元化，导致思想观念的多元化，一个社会如果没有统一的核心价值标准，各种利益的冲突导致的思想冲突与文化观念的冲突，就是无法避免的。在我国，为化解各种矛盾演化成非和平方式冲突的发生，往往采取统一思想的办法，但效果不佳，或许，美国或其它发达国家，正是认识到人类思想的复杂性、多样性、多元对立性的特点，她们采取了立法的方式，统一价值观念的方法，并以此为基础，放飞思想与言论，使其完全处于自由状态，但是，你信奉馬克思主义也好，信奉资产階級自由主义也罢，但最终万法不离其宗，还是得复归到价值信仰上去。或许，据目前来说，这是解决思想矛盾和利益矛盾的最佳途径，当然，以后可能会有更好的办法，但就目前来说，这是最佳的解决方案。这使我想起了如来佛的故事，这个故事说，孙悟空一个跟头十万八千里，但是，打了好多跟头后却发现始终没有跑出如来佛的手心。如此看来，世界上最好的管理思想的办法，不是不得怎么思想，而是在基础的价值观念上，你可以自由思想，既便是你在如来佛手指跟上撒泡尿也是完全可以的，但最终，你还是没有跑出如来佛（基础价值观）的手心。

　　四、宪法的本质意义在于使权利大于权力

　　世界发展历史证明，当权力大于权利时，权力的更替是通过暴力实现的。这种权力更替的方式，无疑成本太高，这是一，第二，“周期性”从零开始又复归于零的发展模式，是一种永远没有高点（积累）的发展模式，按照历史发展最优选择的方式，只有改变“周期律”，人类才掌握了优良发展的不二法门。实现优良发展的唯一途径，是以宪法和与之相配套的法律系统，确保权利大于权力，维护以和平的方式权利大于权力的实现。或许，这是我国破解困绕我国几千年的“周期律”的最佳方法。

　　五、宪法的价值信仰是建构社会基础秩序的基石

　　宪法是什么？它对社会起什么作用？我以为，好的宪法是一本规范权力和权利，构建社会基本价值观念的书，是一种刚性的价值文化，它最大的作用就是在如来佛的手掌心中，放飞思想与梦想，并为思想与梦想的自由权提供制度保障，激活整个社会的创造活力，使之永远处于和平的、动态的创造性机制之中，这就是价值信仰！宪法维护的价值信仰，是建构社会基础秩序、具有刚性文化意义的基石。如果一个社会不具备这种动态机制，一是无法避免“周期律”，二是社会缺少思想创新的活力，并因思想创新缺少活力而使社会缺少创造力。

　　结语

　　十七大之后，我国进入了一个新的历史发展时期。根据十七大对民主政治的规划图，一个以制度创新为核心，激活整个社会创新能力的时代必将到来。正因为如此，研究人类历史上一切文明成果，解读并催生新的思想，为制度创新提供智力保障，就成了全体人民的共同责任。

　　2007年11月16日星期五

　　作者简介：田忠国，1959年出生于山东薛城。中國煤矿作家协会会员，中國煤矿电影、电视、戏剧协会会员，枣庄市作家协会理事。现在山东省枣庄矿业集团新安矿宣传科工作。曾在“中國政府创新网”、“中國选举与治理”、“北京大军经济观察网”、“南方网”、“新法家”等国内重点学术网站发表理论文章五十余篇。

　　作者:田忠国

　　８月２２日十届全国人大常委会第２３次会议进行第５次审议，全国人大法律委员会就物权法（草案）提请修改说明，对围绕物权法的５大争议给出了解释。

　　争议之一就是“公、私财产具有平等的地位”。法律委研究认为：“我国实行的是社會主義市场经济体制，它的社會主義性质是由国家的基本经济制度、主要是由居于主体地位的公有制经济决定的，同时对属于不同市场主体的财产给予平等保护又是适应市场经济公平竞争的一条基本原则。因此，坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者，就会改变社會主義性质。没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又会损害基本经济制度。”

　　那么有了“坚持我国的基本经济制度”这个前者，难道就不会违背市场经济原则了吗；而现在又有了“国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护”这个后者，难道就又不会改变我国的基本经济制度从而改变社會主義性质、更会违背和背离宪法了吗。

　　以己之矛、攻己之盾，如何？用你们的前者戳你们的后者，试试！

　　“公、私财产具有平等的地位”又能体现在什么地方呢？

　　“公、私财产具有平等的地位”体现在经济领域里？不可能！因为中國就没有市场经济，中國只有“社會主義市场经济”。“市场经济”虽然是讲平等地位的，但“社會主義市场经济”却是讲“主体地位”而不讲平等地位的，否则还叫什么“社會主義市场经济”。在“社會主義市场经济”体制下实行“公、私财产具有平等的地位”就不违背“社會主義市场经济”原则吗。

　　“市场经济”与“社會主義市场经济”本身就是两个不同的概念、并且是相互违背和背离的。“社會主義市场经济”不过是“国家基本经济制度”的克隆，只不过为了显示是与“国际”接轨的而施行的一个古怪称呼。也就是说“市场经济”与“国家基本经济制度”也是相互违背和背离的。在这样的大前提下，这个后者怎么就突然又能存在了呢。

　　“公、私财产具有平等的地位”体现在政治领域里？更不可能！“国有财产”由国务院代表国家行使所有权。国务院是中國无以类比的“利益集团”。它不仅在经济领域里占优势、控制经济命脉、起主导作用；更是在政治领域里占优势、控制经济命脉、起主导作用。国有资产流失的恐怕不少了吧！国务院就是亏损的一塌糊涂，国务院能破产吗：“国有财产”就是亏损的只剩下“国有财产”这几个字儿了，只要国务院还存在，谁还敢说“国有财产”不占优势、不控制经济命脉、不起主导作用！私有财产能有这样的平等地位吗。

　　“公、私财产具有平等的地位”体现在法律领域里？也不可能！那是在用小小的物权法拷问国家的根本大法。国家财产、集体财产和私有财产都给予平等保护了，那还能拿什么来突出和体现“公有制”的主体地位。拿物权法吗？

　　中國“社會主義者”有这样一个集真理、理性和正义于一身的并且永远都不会产生错误的逻辑：“就是先认命一个自认为不是错误的命题，然后再拿这个命题来论证自己认命的这个命题的正确性。”这就好比先认命中國是“社會主義”国家，然后再来论证中國为什么是“社會主義”国家就是因为中國是“社會主義”国家一样。也如同打完靶子再画靶环一样。在物权法（草案）里写进“公有制”的主体地位；同时又表明国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护。这个自认为是正确的命题在物权法（草案）里完成了，于是便就可以用物权法（草案）来论证“坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体”的合理合法了。

　　物权法（草案）可能对物权法（草案）进行自圆其说。但是否能圆了宪法呢。小小的物权法能盖过宪法吗。

　　中华人民共和国宪法（２００４年）第六条：“国家在社會主義初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”

　　中华人民共和国宪法（２００４年）第十五条：“国家实行社會主義市场经济。”

　　什么是“国家基本经济制度”，恐怕只有一句话：“坚持‘公有制’为主体”。

　　什么是“社會主義市场经济”，也只有一句话：“坚持‘公有制’为主体”。

　　“公有制”体现在什么地方。体现在没有雇佣与被雇佣、剥削与被剥削的“人与人”的关系上？在目前的中國，绝对不可能！它只体现在“国家财产、集体财产与国家”这个“物与（物）”的关系上。

　　“国有财产由国务院代表国家行使所有权”。“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有”。在中國，这种“物与（物）（通过国家）与人”的这种所属关系的建立，就是公有制；而对于“物与人”的这种所属关系的直接建立，就认为是私有制。有道理吗？找谁说理去。

　　“只要生产的规模还没有达到既可满足社会全体成员的需要，又有剩余去增加社会资本和进一步发展生产力，就总会有支配社会生产力的统治階級和另外一个階級即贫穷和被压迫的階級存在。至于这些階級是个什么样子，那就要看当时生产所处的发展阶段了。”（馬克思恩格斯选集一卷２１８页）在当今的中國生产所处的发展阶段，恐怕同样存在着生产的规模还没有达到既可满足社会全体成员的需要，却又有剩余去增加社会资本和进一步发展生产力这种现状。就总会有支配社会生产力的统治階級——国家——“国有财产由国务院代表国家行使所有权”：“国家”——这个统治階級的暴力工具——统治階級对另一个階級的占有——说成了“公有制”？！“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有”——有了这句话当今的中國社会就没有了另外一个階級即贫穷和被压迫的被雇佣与被剥削的階級存在了吗！馬克思恩格斯是在胡说吗！

　　“公有制”的主体地位又体现在什么地方。体现在宪法里；体现在“国家财产和集体财产”里。宪法的坚持“国家基本经济制度”、实所“社會主義市场经济”，也只有一句话“坚持公有制为主体”即坚持国家财产、集体财产的主体地位。

　　那么“公、私财产具有的平等地位”是否就有对宪法的“公有制的主体地位”的违背和背离、也就是对“国家基本经济制度”的违背和背离、也就是对“社會主義市场经济”的违背和背离、也就是对“社會主義”的违背和背离、也就是对宪法的违背和背离。反过来“公有制的主体地位”是否也就有对“公、私财产具有的平等地位”的违背和背离。

　　把“国家财产、集体财产”赋予了这么优越的双重地位，却还硬要说是与“私有财产”具有平等地位。这样的双重“性”如果真是写在了物权法（草案）里，是要让法律也实行一回双轨制吗？物权法（草案）还是法吗？在实际的法律操作运行当中就不会产生很大的混乱吗。

　　中國“社會主義者”也真是可以拿法律当儿戏了，也可以对以“平等、公正”自居的神圣的法律进行亵渎了。因为绝对真理、理性和正义始终在他们手里，他们是可以唯所欲为的，物权“法”（草案）也可以不法了。至于“主体地位”与“平等保护”这个矛盾怎么解决，并不发生冲突，“主体地位”这个“矛”是用来戳向“社會主義性质”的这个“盾”的：“平等保护”这个“盾”是用来挡住“市场经济原则”的这个“矛”的。而“主体地位”与“平等保护”之间并不“矛”“盾”。

　　如果物权法（草案）真能增加这样的规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权；法律另有规定的，依照其规定。”那么反过来说属于全民所有的财产也就应该是属于国家所有的财产了，全民的个人财产岂不又要充公。如果让“全民”来选择，是宁要社會主義的全民所有、还是要资本主义的股票。“全民所有”看不见、摸不着，用不上，恐怕连“画饼充饥”都不如。

　　最高人民法院原副院长、全国政协委员唐德华做客人民网强国论坛，提到：“我觉得《物权法》的制定和颁布至少可以说有四个方面的重要意义。第一、有力的推进了我们国家依法治国建设社會主義法制国家的进程。也可以说，是一个重大的举措或者是一个带有里程碑性质的一部法律。第二《物权法》维护我们国家的基本经济制度。我们国家的基本经济制度在《宪法》里已经很明确了，就是以公有制为主体，多种经济共同发展，这么一个基本的经济制度。这是第二个方面的意义。第三个方面，我觉得它是维护社會主義市场经济秩序所必须的一部法律。我们知道，我们现在正在建设社會主義市场经济，而且逐步的和国际要接轨。……”

　　还需要解释吗？！中國“社會主義者”的逻辑！还没出世（是不是个怪胎都还不知道）就已经认定了它显示的是多么的伟大、光荣、正确，然后再反过来用这个伟大、光荣、正确来论证这个还未出世就已经具有的真理、理性和正义……

　　……

　　“匹夫”撼树谈何易！由它去吧。

　　作者:刘济齐

　　这年头，人们不仅怕小偷，怕飞摩，还特怕那戴大盖帽的。你看那无论是在街边卖菜的妇女，还是在十字路口卖苹果的姑娘，一个个都练就一副火眼金睛，哪怕只发现一点点大盖帽城管的影子，就象见到当年下乡大扫荡的日本鬼子似的，慌不择路逃得无影无踪。

　　照说，这大盖帽也不是太上皇，也不是没人管，要不信，你上大盖帽们开着空调的办公室看看，那爱民为民，以人为本，八荣八耻等规章制度，也是一二三四五的贴在墙上，就象你到医院里，无论在那个科室，都会看到的什么不准医生收红包的十条禁令一样醒目。可这一个戴草帽的中國人还是特怕那管着他的十几顶大盖帽，就象那病人，对十条禁令熟视无睹，照样给医生送红包一样。

　　这事对于一般见多了的人已见怪不怪了，但也总有人感到纳闷，，这中國人怎么就这么胆小怕事呢，怎么就这么下贱呢？

　　其实，这纳闷的人算是好的了，有些事，在一些人眼里，这中國人岂止是胆小，岂止是下贱，很可能是神经有毛病

　　比如这中國人气第一的网络论坛凯迪猫眼吧，那上面的一些帖子题目，一看就让人如坠云雾。“以宪法的名义，还我言论自由权”，“以宪法的名义，还我结社权”，“以宪法的名义，还我游行示威权”等等。

　　这中國宪法早就公之于众了。第二条明文规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民”，第三十五条明文规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。

　　你看，这中國人，神经是不是有点错乱了。那宪法，国家根本大法，国家最高法律，不是明明说了，中國人，有言论自由，结社，游行示威等权利，怎么还以宪法的名义要这些权利呢？找谁要啊？一个现代国家，难道还有比国家最高法律还要高大的人吗？

　　中國的事，让人看不懂的，也是太多了。

　　就说这新闻联播吧，哪年哪月，哪天哪日，中國不是到处鹦歌燕舞，形势大好，早就是人间天堂了。可也不知怎么着，这么多年了，没见到一个老外偷渡来中國，倒是常常有人冒着生命危险，跟着蛇头，飘洋过海，这些中國人，咋就这么傻呢？

　　再说那不准大吃大喝，四菜一汤的一道道红头文件吧，看上去，显然是要那接文件的人在饭桌上收敛点，可实际上，那接文件的人反而疯吃海喝，把国产茅台酒丢一边，没人头马和人体宴就不上桌，搞得现在倒看不到这样的红头文件了，你说怪不怪。

　　可红头文件不能少啊，这不，那接着来的反腐败的重要讲话的文件和社论，加起来，可能比长城的城墙还要厚了，可那接文件的人，似乎接到“你们可得多贪点啊，你们贪少了，谁来保我的江山不倒啊”的密码似的，一个比一个贪的厉害。

　　早在四十年前，民间就有人说，这中國的报纸要倒过来看。而眼下的事实，好象越来越证明这话是一句大实话，是一句真理。它不得不引起人们的深思，那些有思想啊，理论啊，代表啊，荣耻观啊管着的大盖帽们，为什么一个个都象吃了豹子胆一般，敢在光天化日之下鱼肉百姓呢？这个豹子胆究竟是什么呢？

　　正看，你可能怎么也找不到这个豹子胆。但若你能倒过来看，就发现这里的弯弯绕了，原来，那大盖帽们吃的豹子胆，不是别的，就是宪法的序言。就是因为宪法戴上了序言这顶大盖帽，那些大盖帽们才有恃无恐，才出现了那些戴草帽的以宪法的名义，要言论自由，结社自由，出版自由，游行示威等等权利的怪事……

　　宪法的序言，为什么是一顶让大盖帽们无法无天的大盖帽呢？

　　宪法究竟是干什么的呢？

　　宪法，虽说是国家根本大法，但本质上和其他多如牛毛的普通法，如什么刑法，刑事诉讼法，教师法，劳动法等等没什么区别，这个本质，就是制约人的行为的。

　　人的行为，若没有任何制约，即人类社会若没有法律，就如同现代城市的十字路口的电子红绿灯断了电一样，要不了五分种，就会人仰马翻，乱成一锅粥。这个道理可能谁都懂，人们都知道，这人要是能为所欲为，那超市里的卫生纸，银行里的人民币，夜总会里的小姐，要不了半天功夫，就会一抢而空。古今中外，无数事实证明，人是靠不住的。

　　既然人不可能是天使，人，是靠不住的，所以，现代城市十字路口必须用红绿灯来控制那开车的人，现代国家必须用多如牛毛的法律，来约束人在社会交往中的行为，来解决人们相互之间的利益冲突。简而言之，法律，就是告诉人们，哪些事你不能干的广告。

　　但问题来了，明文公布的法律再多，毕竟是一张纸。比如说，你好心借给别人一万元钱，可到期了，他就是不还，迫不得已，你把他告上了法庭。法庭也判了要他还，可他就是赖着不还，又有什么办法？当然，一般人都知道这个问题的答案：他不敢不还，因为他不怕法官，他会怕警察，怕牢房，他犯不着为了那一万元钱，让警察执行法官的判决，把他的财产没收了，或把他送进大牢。

　　这法官，警察，大牢是什么？是政府，法律的那张纸之所以有威力，就是因为现代国家，都有个制定法律，公布法律，执行法律的政府。而这个政府之所以有威力，是那些戴草帽的人，每人都拿出一点钱，不仅把一些人养起来，还要造些房子，买些车，枪，狗，大盖帽等，把这些人装备起来，这样政府才能保护每个人的安全。这些被戴草帽的人养起来，装备起来的人，就是那些戴大盖帽的人。显然，这些戴大盖帽的人，唯一的职责，就是保护每个戴草帽的人的人身安全和私有财产的，要不，人类社会，还要个政府干什么呢？

　　可明眼人知道，问题又来了，这政府，不仅仅等于政府的豪华大楼，不仅仅等于计生办主任的豪华轿车，政府的主体正是那些戴大盖帽的人，而这些人虽说戴上了大盖帽，也还是人，而人，又不可能是天使，又不能靠得住，若让他为所欲为，岂不一样会干坏事？

　　事实不仅如此，还更严重，即这些戴大盖帽的人，若没有制约，不仅会同样干坏事，而且会干更大的坏事。

　　美国第二十六任总统西奥多。罗斯福有句名言：一个从未进过校门的人可能偷走一节货车中的东西，但是，如果他受过大学教育，他可能偷走整条铁路。

　　就拿贪污这哪个朝代都不可避免的事来说吧。若是一个企业的总经理或某个银行的行长贪起污来，当然很可怕，但他能贪多少呢？他又能怎样保住长期不被人发现呢？

　　可这政府要是贪起来，麻烦可就大了。

　　政府贪污，有两种形式，一是把公款往私人家拿，二是用公款挥霍浪费。

　　大多数人对这两种形式，早已熟视无睹，只是有些人可能感到纳闷，这政府，哪有那么多钱给这些大盖帽们往家拿，往小姐身上甩呢？

　　原因在于，这政府是必然要收税的，政府要贪，当然可以在税收上打主意，政府可以找出众多借口提高税收，你不交吗？行，政府不仅可以派出原来就收税的大盖帽缠着你，还可以不断增加这收税的大盖帽的人数，这大盖帽增加了，又有了增加新的税收的理由，于是，恶性循环开始，税收就以各种名目攀升，你再敢不交，对不起，警察就上门了。

　　一个城市必然会有一些如高速公路，广场等公共建设工程，这些工程，一是要土地，二是要建筑单位干，这公共土地是政府的，工程预算象税金一样，由政府说了算，可见，这又是政府口里的一块肥肉。

　　大盖帽们的豪华大楼，豪华车，豪华宴，豪华工程，豪华二奶三奶，年年上涨的工资，再加上往家捞的公款等等，无疑是个吓人的天文数字，照说这税金和土地等进账也是有限的啊，也是看得见的啊，怎么算也添不了这些豪华的窟窿啊？那政府又是如何使这个无限增大的窟窿不断填满的呢？机器，印钞票的机器，正是这只有政府才能用的印钞票的机器，才使政府有了用不完的钱。而至于滥印炒票引发的物价上涨，政府不但会置若罔闻，且也不会愚蠢到一次性滥印无数，而是每年来个百分比，这就是国营银行即使有百分之五十的烂账也不会倒闭的原因，也是那成万上亿的戴草帽的，辛辛苦苦一年下来，只能糊个口的原因。

　　可怕吗？一个没有制约的政府还能干出比这更可怕的事。

　　因为政府具有全国的税收，对外用的军队，对内用的警察，监狱等任何一个黑社会组织都难以拥有的强大工具，政府就可以借用某个人的主义，思想，理论，把人分成階級，先是把剥削階級的财产收归国有，，再以主义的名义把所有戴草帽的私有财产收归集体，这样，就使全国每个人都丧失了人格獨立的根基——私有财产，而都成了国家的奴隶。你有意见吗？政府就以泄露国家机密罪把你轻而易举的投进大牢，你想和别人谈谈吗？颠覆政府罪在等着你，，你想上街吗？破坏社会秩序罪让你束手就擒。而这样的国家，集体又是什么呢？它只是那些大盖帽们掠夺人民的工具而已。

　　政府使用手里的暴力工具，不仅可以垄断全国的经济，垄断全国人的行动，还能垄断全国人的思想，精神，信仰。这种以人民的名义发号施令，由同一机关行使制定法律权、执行公共决议权和裁决私人犯罪或诉讼权的国家，是人类最極權最残暴又最虚伪的国家，而这个国家的人民，必然落入无处说理的人类最为悲惨的境地。

　　政府，一个目前人类社会还不能不有的东西，就是这样一个怪物：它既能成为保护戴草帽的盾牌，又能成为无情的刺向戴草帽的一把利剑。

　　宪法，正是要砍断利剑，铸就盾牌。

　　宪法，就是制约政府的，就是明确规定政府只能干哪些事，不能干哪些事的法律，其条款当然很多，但最主要的条款是，政府的行政部门，立法部门，司法部门必须三权分立。

　　这三权分立有什么好处呢？一个最显而易见的好处是防止政府贪污。三权分立后，行政部门的主席，总理，军队，警察等戴大盖帽的工资多少不仅由立法部门定，还由立法部门发。发工资的钱自然是税金，因而，每年收多少税，也由立法部门定。这样，主席，总理也和一个看守所的警察一样，都是立法部门的打工者。

　　那这样立法部门岂不是可以无法无天的收税，贪污了吗？

　　当然不，因为宪法不仅规定了立法部门立的法必须由主席签字才有效，更重要的是宪法规定了，立法部门的所有成员和主席一样，必须定期参加竞选并最后由戴草帽的选举产生。

　　正是这个戴草帽的人手一票，决定了所有戴大盖帽的都是戴草帽的打工者，。决定了法律面前人人平等。即你当主席或人民代表大会代表时，你是戴大盖帽的，但你到期下台了，你也是个戴草帽的了

　　法律面前人人平等，意味着人不可能是天使，人，不可能是不食人间烟火的圣徒，人，都是靠不住的，是人，就必须受法律的制约。

　　法律面前人人平等，意味着宪法，这个国家最高法律，必须经过全民公决才有效，才是合法的。

　　法律面前人人平等，意味着任何一个人，再伟大，也是不能写进宪法的。因为，再伟大的人，他一生所说的话，也绝不可能全是真理，而这个伟大的人，也有妻儿老小，亲戚朋友，更何况，结社是人的天性，一个伟大的人，往往有一大帮追随者，或直接是某个组织的头。显然，若某个伟大的人，被写进了宪法，就意味着，这一大帮人就成了一个凌驾于宪法之上的特权阶层，成了一个靠不住的政府或凌驾于政府之上的靠不住的特权阶层。

　　本该是国家最高大法的宪法，正是序言里有了这个靠不住的特权阶层，从而必然成了一部家法或个别团体法，从而使宪法失去了它保障法律面前人人平等的根本意义。

　　政府必须有法律制约，任何人或任何集团，阶层，绝对不能凌驾于法律之上这个真理，是不是来自某个天才的一闪念或精心设计呢？

　　不，它完全来自于生活，来自人类社会自然的需要。

　　现代工业社会，尤其是现代科学技术高度发达的社会，已经和一百多年前的中國社会有了质的变化。

　　一百多年前，中國一个小小的县长，人们都称他是县太爷。为什么是太爷？因为他不仅是一个县的县长，也是这个县的公安局局长，检察院院长，税务局局长……而往上，皇帝就是全国人民的父亲，全国所有的县长，省长，总理大臣都是由这个只有权力而没有义务的父亲大人任命的。往下，几个村子，有那么一个木匠，一个瓦匠，一个铁匠，就能基本自给自足。村子里的祠堂，加上几个族长老人，就形成了一个基层政府。

　　然而，今天的中國，已今非昔比了。人们的劳动分工，已经是一百多年前的几千倍。人们之间的利益冲突自然也复杂深奥几千倍。在这种复杂的利益冲突中，最了解自己的利益所在，最清楚自己该干什么的，是个人，而不是那个改名为县领导的县太爷。人们都知道，要想获取自己最大的利益，必须遵循明文规定的法律法规。只有这样，才能使各种经济交易顺利进行，才能使社会秩序井然稳定，才能使更多的人享受到现代科技所带来的幸福生活。因而，现代人都自觉的追求信息公开，追求法治，诚信，平等，博爱，心甘情愿的接受市场里一只看不见的手的调控，而特别憎恨那只县太爷伸进市场瞎搅乎的黑手，特别不能容忍法律之上还有个骑在众人头上拉屎拉尿的特权阶层，并自发的抵制和反抗这个特权阶层的种种倒行逆施。铁的事实证明，这种立法，司法，行政三合一的政府的存在，这个凌驾于宪法之上的特权阶层的存在，才是造成现代市场经济畸形，造成社会动荡不止，造成人民苦难无边的根本原因。这种没有制约的政府，与今天的社会环境尤其格格不入。过去，那些同样是三合一的贵族政府，君王政府，皇帝政府一一被抛进了历史的垃圾堆，今天，任何一个没有制约的政府，不管它是把皇帝换成了主席，还是把县太爷换成了县领导，都越来越难以继日，都越来越孤立尴尬，都必将被滚滚向前的生活的热流所冲毁。

　　识时务者为俊杰，宪法，天热了，你该脱掉大盖帽，回家，洗洗睡觉了。

　　作者电子邮件：ｗｄｌｐｔｐ@ ｓｏｈｕ. ｃｏｍ

　　作者:汪红雨

　　一、宪法精义之美国表现

　　早听哲人云：自由与不自由是相对的概念，人类社会的明智就在“于不自由中得自由”。国内对自由的解释是：“你挥手的自由止于他人的鼻尖”，但这句话一直让我们很迷茫：我们的自由真的如此脆弱且狭隘吗？后听宪政精英说，自由与宪法的精义在于：你的自由止于国家的不自由，这种设置是有宪法保障的。对这句让人如释重负的话，我突然心血来潮，想去找本美国宪法条文来看是否确有其事。不看不打紧，一看还真是吓一跳：我这个在法律领域浸淫了近２０年的专业人士，埋头于汗牛充栋的论说中所获无几，一看美国宪法如此简单，有关宪法的精义又是如此明白，可谓既惭愧又幸运。考虑到现代中國自清末预备立宪以来，祖祖辈辈几十亿人口做了１００余年的宪政梦，我的际遇也有一定的普遍性，索性写一篇关于美国宪法的文章，讲述一下自由与宪政的精义，请各位同仁不吝赐教。

　　美国宪法的精义主要体现在美国宪法的具体条文之中。美国宪法条文具有如下特点：

　　１、条文简约，童叟皆知。美国宪法只有７条，加权利法案１０条，只有１７条，从１７８７年到现在，历时１１８年，只有１７次修改，每次修改只增加１条修正案；任何人，只要有心，均可熟练到倒背如流的程度。（中华人民共和国建国５６年，共颁布了５个不同的宪法版本，平均１１年１个宪法版本，１９８２年宪法有１３８条，外加一个１９５６字的序言，共修改４次，每一届人大均进行修宪）。

　　２、用得最多的词语是“不得”。美国宪法条文共有８０个“不得”，其中７条宪法有４４个“不得”，２７条修正案有３６个“不得”。（中华人民共和国１９８２年宪法只有１９个“不得”）

　　３、用得次多的词是“应当”，美国宪法条文共有６３个“应当”。（中华人民共和国１９８２年宪法只有１７个“应当”）。

　　４、美国宪法中的“不得”与“应当”平均到每条有２０. ５个之多，所有这些“不得”与“应当”均指向“国家”，包括“国家、国家机构、国家法律、国家工作人员”，即：上层对下层负责，国家不得（或者应当）对民众如何如何；（中华人民共和国１９８２年宪法３６个“不得、应当”，无一个指向“国家”，只有０. ３３个指向“国家机关”，即宪法第三十六条：“……任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教……”其余３５. ６７个“不得、应当”均指向“地方、组织、团体、公民、个人”）。

　　显然，美国宪法的上述特点不仅淋漓尽致地表现了自由与宪政的精义：“你的自由止于国家的不自由”，也完全符合法律秩序的第一原理：“人格权先于身份权原理”（该原理认为，理解秩序与法律应从人自身开始，人在这个世界拥有两种权利：人格权与身份权，一切权利均可划分到这两种权利之列。人格权是与生俱来的作人的资格，它不需要任何协作与契约，如自由权、生命权、所有权；身份权是人有了人格之后用自身权利与他人交易的产物，它必须以义务作基础，需要天然或者人造的契约、身份作支撑，如：亲权、债权、他物权、法人代表权、社会公职权、军权、国家元首权。两种权利的秩序与运行规则是天定的：人格权先于身份权，身份权不能越位侵犯人格权，否则必遭灾难，必须解构。这是法律秩序的基本原理，也是法律符合天道的最好证明。）。

　　你，作为人，采天地之灵气，受日月之精华；一切预求秉乎天性，一切权利源自天赋；一切人造之物：国家、规章、形器，一切人观之物：宇宙、日月、梦幻，一切人念之物：宗教、秩序、夫妻父母子女，均在你天赋人格之下；国家，作为人造之身份，无形之利器，生于人，成于人，毁于人；其之所以生，源于人之需要；其之所以成，顺应人之需要；其之所以毁，忤逆人之需要。

　　你的自由止于国家的不自由，你的权利之所至，国家的义务之所至，你的权利建立在国家的义务之上，无国家义务保障之权利必为虚假之权利；个人先于国家，人格先于身份，人的自由之所起，国家的不自由之所生，此种道理，天生身受，不讲自明。一人之天赋权利不为天生顺序所动，先生之父尚且不得侵凌后生之子，就更容不得两人、多人之心生契约干涉，任何人不得借助自订自编之合同、章程、法律、历史、教义、理论所赋之既定职位身份（合同人、法人代表、国家元首与领袖等），越位侵犯个人之单独权利，否则，人人相残，心心相斗，国无宁日，法无定威，诈伪丛生，弱肉强食，人间文明又与畜生世界何异？！

　　二、宪法精义: 你的自由止于国家的不自由

　　（一）宪法之母：你的自由

　　１、宪法的缘起：你的自由概说

　　宪法源于大商业时代个人權利意识的苏醒，有个别学说将人类的大商业时代称作资本主义时代，故也有宪法起源于资本主义时代一说。一般认为，资本主义时代人类社会取得了有史以来最重要的两大进展，人类自此获得了改进自己的国家的权利，逐步走入人间天堂，这两大进展分别是：

　　A 、确认个人的自由神圣不可侵犯；

　　B 、确认社会的平等神圣不可侵犯。

　　第一项进展依靠一种确认人的权利神圣不可侵犯的法案来贯彻，这种法案有的国家叫人權宣言，有的国家叫“权利法案”，有些国家则把它放在宪法最前面的位置，以示人的权利高于一切。第二项进展主要依靠竞选制度来贯彻，以示在一切公共资源面前，每一个人的权利起点都是平等、公开、公正的。由于两种制度都是国家的根本制度，都由那个时期的宪政来加以贯彻，因此，资本主义时代人类社会的两大进展就可以归结为一项根本制度：竞选宪政制度。或者说：迄今为止，人类社会的最大成就在于宪政，竞选宪政为以后的宪政奠定了基础。

　　显然，两大进展中，自由是平等的基础，也是宪法之母。这个自由是有特定身份的，它就是：人，对于你来说，就是你本人。因此，自由是宪法之母，你的自由也就是宪法之母。这是你了解纷繁复杂的法律、社会乃至宇宙、宗教各种关系的最便捷的途径。

　　你的自由分成两个部分，最大层面、最原始、最有潜力的部分属于“无”的范畴（无边无际、无可名状、各不相同），或者天然保留的范畴；比较小的部分是已经由法律确定的部分，属于“有”的范畴，或者“由法律明确”的范畴：有法可依、有法必依、（他人）违法( 国家) 必救（你）。以下是对两种自由的具体分析。

　　２、你的自由天然保留，无边无际，不受任何条条框框哪怕是宪法的约束

　　你的自由至高无上，宪法虽然规定了你的权利，宪法由此而得益：成为至高的法律，万法之母。但是，你的自由无边无际，宪法的规定不能尽其万一，你一切没有规定、不能规定、无法规定、无可名状的权利，都与你心性相随，天然保留，不受人间任何条条框框哪怕是宪法的约束。你的自由也不仅仅由宪法规定，其他法律同样可以因为规定、扩展你的自由而成为至高的法律，故美国宪法规定：“宪法和法律均是美国的最高法律”，违宪审查的标准并不是既定的宪法，而是既定宪法赖以存在的身后基础：人的自由。一切违背人的自由的法律，包括宪法本身，均是违宪的法律，自始至终不具备法律效力。

　　３、你的自由最高法律明确保护，遭损即诉，有损则救

　　你的自由中已经开发、发现的部分，或者说全人类共同的、可以从法律角度加以规定、操作的部分都应该由世界、国际、国家、国内各种组织运用可以操作的各种法律条文明确规定下来，一旦遇到损害，你就可以向相应机构提起请求，直至诉讼保护。这种损害一旦确认，施害者必须加以补救，或者由国家加以补救。

　　自由是不一样的，不一样的东西如何操作是神留给人类的最后一道难题。这个难题最终是由诉讼机制来解决的：即用一种一样的机制应对各种不一样的诉求，再根据具体情况逐一满足这些诉求的机制，这种机制就是“国家诉讼机制”。国家诉讼机制明确两条基本原则，一是一切权利都应当是可诉的权利；二是国家裁判人员必须对一切权利诉讼作出裁判，违者以拒绝裁判罪或者渎职罪论处。这也是几百年来，人们一直像崇拜神一样崇拜那个时代宪政缔造者们智慧的具体原因之一。这种智慧就是对自由的操作方法：相对操作法或者说反面操作法。

　　（二）宪法之体：国家的不自由

　　１、国家是一种人造机器，使唤人的国家= 人的灾难

　　汽车是一种人造机器，如果让汽车来自由使唤人，那么造车人与驾车人的末日就到了，有见过汽车不听使唤自动出轨而给人带来好处的吗？没有。国家与汽车完全一样，也是一种人造机器，人们之所以建立国家，是为了让国家听人的使唤，为人的需求服务。有见过不听人的使唤甚至自定自由、正义反过来教育人、使唤人、改造人的国家，最终给人带来福利的吗？同样没有。

　　人类历史上，使唤人的国家只有法西斯德国、军国主义的日本、墨索里尼时期的意大利和计划经济时期的社會主義国家，前者使唤民众去征服外国，结果反被外国战败占领；后者使唤民众去发展经济，结果造成全民饥荒，无论出于何种动机、以何种手段、要达到何种目的，使唤人的国家最终都给人类在精神、道德、法制、物质生产等领域带来了毁灭性的灾难，并直接带来了国家自身解体、国家统一困难、国家政权崩溃等等难题。这些让国家使唤人的理论，看起来是为了国家、人民，实际上害了国家、人民。因为这些理论的原作者看起来只是不相信部分人，实际上对部分人的怀疑会自然扩及到任何人，包括他自己。因为不相信自己、不相信人，所以才要求国家或者组织，一种人造的机器，能够象神一样地教育自己、改造自己、领导自己、使唤自己，这种发自内心的奴性注定了他们无论以何种面目出现，最终都只能是一种不切实际的空想，都只能制造人间地狱。这个已被１７国家、几十亿人的苦役、几亿人的生命证明了的最简单的童叟皆知的结论，还用得着我们在２１世纪去粉饰吗？不能。国家，无论如何伟大，都只是一种人造机器。使唤人的机器，无论是汽车还是国家，无论设想如何美妙，都只能等于人的灾难。

　　２、国家的不自由有两个组成部分

　　国家的不自由源于人的自由，与人的自由有两个组成部分相对应，国家的不自由同样也有两个组成部分：“无”和“有”。

　　对于第一个部分“无”，前人已经说得很清楚：“法治，对国家来说，就是法无规定皆禁止；对个人来说，就是法无规定皆自由”。并由此奠定了几条基本法律原则，这就是：法律不溯及既往，国会不得制定溯及既往的法律；法律必须明确，有可操作性；对不明确的法律的扩张解释不得侵害原本由人保留的自由。但是，这些原则的理由在哪里，今天再次明确，它就是：

　　个人先于国家，天生的人先于人造的机器，人格权先于身份权；国家，无论如何伟大，都只是一种人造机器，使唤人的机器，无论是汽车还是国家，无论如何设想，都只能等于人的灾难。

　　对于第二个部分“有”，那就是，凡是法律有明确规定的，国家都必须一丝不苟地执行，否则，必受国家诉讼制度追究。目前，追究国家不为或者滥为的诉讼制度主要有“违宪审查”与“行政诉讼”两种，发达国家基本上都奉行“凡权利皆能诉讼，凡诉讼皆有裁判”的政策，并设立了“拒绝裁判罪”、“渎职罪”专门处罚失职工作者，确保人的各项诉求均能得到满足和答复。

　　３、国家的应激性反应必须灵敏、高效、全能，但这并不等于国家自此获得自由

　　国家虽然是一种人造机器，但这种机器的主要功能是为了应付个人不能防范之未定风险。因此，对国家机器的应激性反应的要求，远远高于其他人造机器与人工智能，而与生物有机体有些类似，这也是许多理论将国家看成是一种有机组织的最主要的原因。理解国家的应激性反应必须把握两点：

　　A 、在刺激没有出现时，国家应当象机器一样正常工作，没有任何主动行为；在风险刺激已经出现时，国家的应激性反应必须象有机生命体一样灵敏、高效、全能，向着既定目标“满足人（组成有机体的细胞）的需求”，启动一切既定程序甚至打破一切既定程序奋力前进。

　　B 、国家的应激性反应无论怎样灵敏、高效、全能，都不等于国家自此获得自由，国家的需要可以凌驾在其制造者人及其需求之上。相反，国家的机器本性不会改变，国家的任何需要都必须以人的需求为前提，没有人的需求为支撑，国家的任何需要均属非法。

　　对国家机器本性以及国家应激性反应的认识很容易走极端，比较有代表性的两方是二十世纪二三十年代的美国与德、意、日法西斯国家，当时的美国在胡佛政府主持下，严格推行国家不作为政策，对银行倒闭、工厂关门、工人失业、产品堆积放人不管，几乎毁灭了美国；而另一面，则是德、意、日法西斯国家推行国家使唤人的政策，以“优等民族论”召唤本民族公民为了所谓的世界与国家的需要，去征战沙场，挑起第二次世界大战。二战结束后，尽管优等民族论寿终正寝，但优等民族论的始祖“先进階級论”却在苏联的推动支持下，在许多国家发动了内部战争，并建立了１４个社會主義政权，推行计划经济体制，国家对人的控制深入思想、文化、生产、生活、精神、意念诸领域，７０年后，计划体制彻底垮台，一切“丰功伟绩”最终都成为人类历史上空前绝后的黑色幽默。人们将这个时代称作“黑幕时代”，将这个时期的生活称为“黑箱生活”，将这个时期的光荣工程称为“面子工程”、“政绩工程”，一切荣光均无法考证，一切操作均属见不得光的“黑箱操作”。违背社会平等信念的“先优理论”无论是借助“階級”、“民族”，还是借助“国强”、“民富”，自此露了真面目，彻底走入穷途末路。

　　尽管如此，智慧的光辉总会穿破谎言的黑雾，对国家机械性、应激性反应认识到位的理论最终还是被我们发现，得到了全社会的承认。比较有代表性的说法是中國道家的“应和国家论”与美国罗斯福的“新政国家论”。前者将国家比喻成一个空空荡荡的山谷（虚谷），喊一声便余音缭绕、绵绵不绝，人的任何诉求均会得到虚谷（国家）的积极回应，人的自由均不会受到虚谷（国家）的任何牵制。后者将国家的责任（而不是权利）加以强化，同时又不改变国家的机器性质，确认“国家应当为人的基本需求充满活力，而不应对人的痛苦放任不管”，它为我们今后的生活确立了如下基本原则：

　　（１）社会救济与福利——政府对于全体公民的福利负有一种终极的责任。如果私人之间相互合作共同努力，未能为那些愿意工作的人提供工作和为不幸的人提供救济，那末，那些并非由于自己的过错而遭遇困难的人，有权要求政府予以援助，而一个名实相副的政府则必须作出恰当的反应。

　　（２）以工代赈与政府工程——鉴于美国人民的道德和精神气质不应被怠惰的麻醉剂所损害，有工作能力的人应当用自己的工作换取政府的赈救；政府应该用公用事业阻止经济衰退；政府工程不应对私人领域构成伤害；政府工程应该遵循有用并有长久经济效益等６条基本方针。

　　（３）赤字财政与通货膨胀政策——既然难为无米之炊，为了拯救银行和保险公司、抵押公司以及铁路，为了照顾成百万濒于饥饿边缘的人民，政府可以大量借债，可以靠投资保持偿付能力；如果公债比国民总产值增加得慢，就不会出现崩溃；如果提高购买力，物价就会上升，销售的商品也更多，工资必须随物价上升而提高，这并不意味着不健康的通货膨胀和物价飞涨；物价飞涨与通货膨胀也不是什么坏事情。

　　（４）总统权力与政府职能——随着人类关系的日趋复杂，统治这种复杂关系的权力也须增强，即制止恶行和推行善政的权力的增强；主张私人主动性可以医治国家积弊的人，因种种自身原因而不能成功；我们不想让政府成为一个机械的工具，而是要赋予它充满活力的个性。

　　（三）宪法精义：你的自由止（起）于国家的不自由

　　综上所述，尽管宪法既规定了人的自由与权利，又规定了国家的权力与责任，但这些规定只是宪政之冰山一角，更多的部分要靠我们自己去体会，自由、宪法宪政的精妙之处就在于：通过这些有形的规定，为一切有形无形的世界确立一个基本的秩序，为一切已知未知的法度确立一条基本的原则，它就是“个人先于国家”，“你的自由止（起）于国家的不自由”，后者才是宪法与自由的精义。

　　因此，宪法与其说是国家的根本大法，还不如说是人的权利的根本大法，或者更加清楚一点，不如说是防止国家使唤人的根本大法。宪法没有规定的权利，由人天然保留，国家有维护其不受侵害的义务；宪法已经规定的事情，国家必须执行，并且不得不执行。无论是作为还是不作为，国家都没有任何自由。

　　三、宪法精义之保障：一切权利皆为可诉

　　（一）“一切权利皆为可诉”的缘起

　　“一切权利皆为可诉”起源于英美习惯法，最流行的一句格言是：“法官除了不能管女人生孩子，什么都能管”。后来，逐渐发展成为一道基本司法原则，世界绝大多数国家都设立了“拒绝裁判罪”专门惩治拒绝受理起诉、对诉讼受而不判的法官。我国台湾“民法”第１条规定：“民事，法律未规定者，依习惯，无习惯者依法理”，均有受理、裁判之义务。１９７７年台再字第４２号判例称：“法院不得以法无明文规定而拒绝裁判”。

　　道理很简单：“国家之所以要设立法院，其目的就是要法院有效行使裁判权，为公民排疑解难，定纷止争，这是法官必须承担的责任。法院法官不履行裁判义务，整个社会就没有了减震器”。如果“法院拒绝收案、拒绝裁判，就会损害公众对社会的整体心理预期。当社会信念毁于一旦时，一些公民就会产生过激行为” 。

　　（二）“国家本位”对“一切权利皆为可诉”的冲击

　　“国家本位”分为两个部分，第一个部分就是以希特勒德国为首的法西斯国家，第二个部分就是以斯大林苏俄为代表的计划经济体制时期的社會主義国家。关于这两个部分的联系，国内有一种误解，以为希特勒反共，便与共產主义苏联和社會主義国家毫无瓜葛。实际上，国内主流理论还歪曲了希特勒思想的来源，说希特勒信奉尼采的超人学说。而真实的历史是：希特勒的“优等民族理论”照搬了“先进階級理论”，黨管军队、军队控制国家、国家控制人民的“黨国体制”、少先队、青年团、冲锋队、计划经济则完全照搬了斯大林的做法（陈独秀语）。因此，无论是希特勒，还是斯大林，无论是资本主义，还是社會主義，都有国家本位与个人本位之分。英美是个人本位的，俄德是国家本位的，中國老子道教是个人本位的，孔子儒家是变相国家本位的。

　　国家本位信奉“国家先于个人，国家优于个人”，自然不允许个人起诉国家。他们针对个人人權炮制出“国家主权”理论，并且罗织各种材料，甚至利用联合国宪章中的“互不干涉内政”条款，炮制出“国家主权至高无上，主权高于人權”的理论，阻挠个人起诉国家，并设立了各种诉讼障碍与诉讼例外。例如：涉及到国家主权的事件不可诉，国家财产豁免，国家税收优先，抽象行政行为不可诉，劳动争议必须先走仲裁，医疗纠纷必须要有医疗机构鉴定，国家元首豁免等等。

　　国家本位理论对民众诉权的压制，分为国内、国际两部分。对国内来说，直接刺激了违法行政、国家权力滥用，激化了社会矛盾，扭曲了社会正义；对于国际来说，禁止本国国民起诉外国国家，直接损害了本国民众的国际利益，刺激外国非法组织明目张胆地攫取不正当利益，歧视出国民众。

　　（三）宪法是个人诉国家之法，宪政精义之保障在于：加强“一切权利皆为可诉”之制度

　　宪法就是确保个人诉国家之法，个人不仅可以起诉本国政权，也可以起诉外国政权。宪政精义的保障，要求我们必须尽快建立、加强“一切权利皆为可诉”之制度。比如，对二战中日本政府民事赔偿的起诉，就不一定非得要日本法院或者美国法院良心发现，最重要的是我们中國自己的法院“良心发现”，为自己的国民伸张正义。目前，需要从三个方面入手：

　　１、修宪，确立国家“不得为”之义务，建立“违宪审查制度”；

　　２、修宪，确立国家“必须为”也是义务，推行行政诉讼制度，为“有为政府”划分明确边界；

　　３、修宪，在现有选举中引入竞争机制，“防止权力异化”，促进大国人力资源配置最优化。

　　“违宪审查”由宪法、权利法案、人權宣言以及违宪审查制度构成，旨在确保民众千变万化的自由不受侵害，确定“国家不得为”之事；

　　“有为政府”由宪法、行政法、国家法律、法规与行政诉讼制度构成，旨在确保公民基本的生存权、工作权与工资提高权，确立“国家必须为”之义务；

　　“竞选制度”由竞争性选举及其配套制度、违宪审查制度构成，旨在确保公民的平等权、“选举的竞争性”、国家权力的非异化与国家教育的多样化：选举必须定期、公开、公正，必须不附条件（对未成年的年龄限制除外），国家职位必须通过竞选取得，国家不得立法确立国教（指导思想、真理），差别对待各种思想、理论、个人与群体（领袖、先进階級与等级制度）等。

　　这样，我们的宪政就从飘忽不定的一条边阶段（无限政府），越过人类宪政的两边（违宪审查与竞选）一角不稳定阶段，直接达到稳定三角形阶段，三角形的三边分别是：违宪审查、有为政府、竞选制度。

　　作者简介：李纪兵　男　湖南洞口人　法学硕士中南大学法学院讲师主要从事财税、金融、公司法研究，对中國传统文化、后现代哲学与宗教有较多涉猎　E-mail: jbhn@sohu.com

　　作者:李纪兵

　　　　　　　　　 ——写在现行宪法颁布实施２２周年

　　宪法是我国的根本法，是治国安邦的总章程。现行宪法自１９８２年１２月４日颁布实施以来，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥了极其重要的作用。实践证明，这是一部好宪法。十届人大通过的《宪法修正案》，使我国宪法更趋完善、更加符合国情和反映时代精神。“国家尊重和保障人權”是今年修宪的亮点之一，预示着尊重和保障人權将成为黨和国家公职人员履行职务的最高原则，同时也更意味着每个公民一旦遭遇不法侵害时，又多了一层保障。然而，这字字千金的纸面上的权利，如何才能变成公民实实在在的权利，却还有许多的事要做、许多的问题要解决。

　　众所周知，２２年来我国在加强社會主義法制建设方面, 经历了四次全国性的普法教育，从以宪法为核心、专业法为重点，到加强社會主義市场经济法规的普及，以及“两个转变两个提高”的要求，大大地提高了公民的法制观念，增强了公民的法律意识，普法所产生的巨大社会效益正在日益显现。为加强法制建设，从２００１年开始，每年的１２月４日又被确定为法制宣传日，今年宣传的主题是“弘扬宪法精神，增强法制观念”。但在推进依法治国、加强法治的过程中，也出现了一些与之不和諧的现象，有的是明显的摆在人们的面前，也已成为社会反映强烈的一个热点问题。

　　近几年来，一些地方在反腐败斗争中查处案件时，不少是运用“两规”措施（即：“要求有关人员在规定的时间、地点，就案件所涉及的问题作出说明”《仲共纪检机关案件检查工作条例》第４章第２８条，在行政监察条例中也有相应的规定），这对于突破一些重要案件，严厉打击腐败分子，确实起了一定的作用。然而，由于“两规”到目前还缺乏法律规范和监督制约措施，以致一些地方在运用过程中，大量存在超越宪法和法律的行为，有的演变为搞逼供信，使不少人被殃及无辜，从而严重地侵犯了黨员、公民的合法权利。在推进法治、保障人權的过程中，出现这样的问题，与法制建设的现实要求显得是多么的不协调，也在一定程度上影响到依法治国的步伐。对此，尽管中央领导是非常的重视，反复强调要慎重使用，中纪委相继出台了四个规范性文件进行完善，但问题并没有能从根本上得到制止和解决，恰似“扬汤止沸”。

　　在实行依法治国、尊重和保障人權、加强社會主義法制的今天，办案中重新出现这些问题，这很值得我们警醒和深思。除去一些办案人员的自身原因外，从对“两规”来分析，其不规范、不完善之处显而易见。现行法律对传唤、拘传、讯问的时间，最长限制在２４小时以内，并不得以连续的形式变相拘禁，对有关手续也作了严格的规定。而在“两规”中没有规定具体的时间，有谁能说清一个没有具体时间限制的规定时间究竟有多长？因此，在实际运用时就变成了没有时间的限制和规范的手续，使宪法规定公民的人身自由和合法权利根本无法得到保证。在“两规”中，对于一个公民来讲，在相信宪法和法律的同时，面对地却是基本尊严和自由受到侵犯和限制，还显得无可奈何，这也使宪法和法律在实施中面临着尴尬和无奈的境地。

　　《条例》规定中有条“缝”，在运用时就会出现“失控”。从江苏、盐城等地的情况来看，一些纪检机关运用“两规”时，在时间上是没有不超过法律规定的。在“两规”中，一些办案人员往往采用轮流值守的办法，对在几天之内的一般都一刻也不准睡觉，多的连续十几个昼夜；有的还被罚站（双手举报纸、双眼盯大电灯泡）、罚蹲（马步）、罚跪（三角砖、竹杆）、打骂和侮辱人格；还有的被上手铐、吊悬空（正吊反吊）、用皮带抽、用脚踩等，确实是令人触目惊心。盐城在“两规”中因不堪忍受，曾发生多起自杀未遂事件，有两人自杀身亡，其中一位写下“皮肉之苦加肠胃病，只好先去了”，引起了强烈的社会反响。现在人们往往把这种“两规”与纹化大革命中的“专案组”（小班子）联系起来相提并论，认为两者虽在形式上有些不同：由过去的牛棚草屋，变成现在到招待所宾馆；由过去的到处能办，变成到现在归纪检机关办；而现在的有法不依，比过去的无法可依的影响还要恶劣。不少人反映，怎么到现在还把这样搞，还能这样做。

　　那么，怎样来看待办案运用“两规”的问题，用什么来衡量？在加强执政能力建设的现在，依法执政已成为时代的要求，还是应当主要看其合法性。在目前不能仅看到一些案件难办，运用“两规”是不得已而为之，“治乱世而用重典”，从而片面夸大其作用，甚至认为没有它就办不了、办不成案，一“规”就灵，以致违法越权运用之风难止。现在，司法机关没有“两规”措施，办案依据法律规定的手段进行，案子（包括大要案）都能办。假如他们对一些难办的案件，也要求在法律上“开口子”，容许用“重典”，或发个红头文件、搞个条规，就可运用另一套手段来办案，不是变成谁要怎么干就怎么干？连宪法规定的人權都保障不了，还能谈什么有法必依、执法必严？本来案件用合法行为是可以办成的，一些案件难办关键是要在提高办案水平上下功夫，而不能是靠用超越法律的手段。目前“两规”运用中存在的这些问题，既说明办案重实体轻程序、重打击轻保护的观念，在一些人头脑中根深蒂固，也反映一些办案人员在思想观念、工作方法、自身素质、作风建设等方面存在的问题不容忽视。

　　随着“两规”的使用，可以说是收到的成效明显，但存在的问题也是触目惊心、令人难以容忍的，其负面作用已越来越显示出来。在盐城公开审理用“两规”办成的案件时，对使用超越现行法律手段获取的证据是否具有法律效力，虽然公辩双方认为事实清楚，于法可据，法官们也只能就事论事，这当中何以来体现司法公正，又何以来体现法律面前人人平等？这样的现实让人们看到：法律在什么时候是起作用，又在什么时候不起作用；对什么人起作用，又对什么人不起作用；在一定程度上反映出法律是制约谁的，制约不住的又是谁；这种法律的虚无主义和工具主义，导致了一些领域处于无序的状态。现在社会上对选人用人的问题是高度重视，这固然非常重要。然而对办案中“整人”的问题，未能引起足够的重视，有的还包着、护着、捂着。对此，我们不应当忘记在这方面的教训是多么的惨痛。审查干部搞逼供信、扩大化、乃至“无情打击”，极大的伤害了黨员干部、人民群众的思想感情，对经济、政治和社会带来的恶劣影响，有的至今还记忆犹新。现在如果连自已制定的宪法都可以随意超越，屡屡侵犯公民的合法权利，包括以反腐败为名公开的违宪违法，如这些都得不到纠正和制止，还能拿什么来取信于民？那么“纹革”中宪法连合法的国家主席都保护不了的悲剧会不会重演？因此，不能等问题发展到极端的时候再去解决，那样化的代价将会更大，痛定思痛，广大人民群众是不愿意看到再出现那样状况的。

　　宪法规定：国家尊重和保障人權。公民的人身自由不受侵犯。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由。公民的自由和权利是人權的宪法化、法律化。宪法的精义所在就是保障公民依法享有规定的各项基本权利和自由，维护、保障和实现人權。宪法是公民权利实实在在的保障书，也只有切实保障公民的各项权利，才能扎根于群众之中，根本大法的地位才能获得广泛的群众基础。列寧曾经讲过，如光有宪法，而不施行，那宪法只能是“写满人民权利的一张白纸”。检验一个是否是法治国家的标谁，不在于它是否拥有完备的法律，而在于它是否拥有切实发挥作用的宪法。因此，无论采取什么办案措施，都不能以侵犯公民的合法权利为代价，任何违背宪法、侵犯公民权利的做法，都必须得到纠正。现在广大公民对法律保护自身权利的要求在不断增强，而由于“两规”中的不规范，以及实际运用中存在的违法行为，造成了不少冤假错案，使不少人被殃及无辜，一些地方对此反映强烈，应引起高度重视，切实加强对宪法实施的监督，坚决排除以各种非法手段获取的证据，维护社会的公平和正义，以切实保障公民法定权利的实现。

　　现在严格按宪法规定规范权力的运作，监督纠正各种形式的违宪违法和条例规章冲突的现象，维护国家法律的统一，提高法律的社会公信力，已显得非常重要和迫切。有关限制人身自由的法律，只能由全国人大制定颁布。不能发一个条例，就另有一套措施来办案，从而脱离现行法律的制约。按照宪法规定，全国人大常委会有权解释宪法并监督宪法的实施，有权撤消与宪法、法律相抵触的行政法规和条例。现在，全国人大已成立专门机构，首次启动违宪审查机制，具体负责备社会关注的违宪违法审查工作，以把保障人權、捍卫宪法权威、维护国家法制的统一的工作落到实处。对此，务切不能因为是执政黨的一些纪检机关所为，就在监督宪法和法律实施上打“马虎眼”，应坚决纠正条例与法律冲突的现象，建立健全依法行使“两规”的制约机制和监督机制，使之置于严格的监督之下，从而保证反腐败斗争在错综复杂的环境中，始终沿着正确的政治方向健康地向前发展，也使上升为宪法和法律的黨的主张得到更好的贯彻。

　　十六届四中全会把加强黨的执政能力建设，作为一项重大而紧迫的战略任务，依法执政、民主执政、科学执政，成为加强执政能力建设的总体目标的内容。黨的领导是依法治国的根本保证，黨的执政能力高与低，不仅仅表现为刚性的执行与自上而下的指令，更体现为社会动态有机的和諧和群众自觉自愿的认同，体现在法律的自觉维护和法治的自觉践行。一个建立法治的国家，执政黨是在法治的框架内发挥重要作用，有依法执政的责任和义务，但任何黨员没有超出法律范围之外的特权。依法执政的方略，不仅要写在文件上、见于报告中，更要树立在头脑中、落实在实践中。同时要切实加强对权力运行的制约和监督，保证把人民赋予的权力用来为人民谋利益。因此，在实际中存在的不规范的执政方式和执政行为，务切不能再行继续下去。

　　胡錦濤總書記在纪念宪法颁布实施２０周年大会上，要求在全社会进一步树立宪法意识和宪法权威，切实保证宪法的贯彻实施。他以總書記的身份再次强调“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”这给了全黨、全社会以强烈的警示。新一届中央政治局进行的第一次集体学习的主题就是宪法。第１２次集体学习时，又强调要始终坚持依法治国、依法执政，提高全社会法制化管理水平，越是工作重要，越是事情紧急，越是矛盾突出，越要依法办事，在全黨全社会营造依法执政、依法治国、依法办事的良好氛围。要求全黨应该在贯彻实施宪法上为全社会作出表率，黨的各级组织和全体黨员都要做遵守宪法的模范，严格依法办事，带动全社会严格实施宪法。这些充分表明黨中央对加强我国法治建设是高度的重视，对在全社会形成崇尚宪法、遵守宪法、维护宪法的良好氛围，无疑是起着巨大的带动作用。

　　悠悠万事，宪法为大。按宪法规定的原则来判定是非，而不是由权力的大小来决定，是对一个法治国家的根本要求。法治的核心是宪治，宪法的权威就是黨和人民的权威，如宪法没有权威和尊严，依法治国就会成为无源之水。黨是依法治国的积极倡导者和坚定执行者。因此一定要牢固树立宪法和法律至上、法大于权、权服从于法的意识，切实改变一些不合时宜的观念、体制和做法，与时俱进，注重从政治上着眼，实现领导方式和执政方式的转变，自觉成为遵守宪法和法律的模范，真正形成维护宪法权威的最强大力量，奠定坚实的宪法基础，使宪法和法律的规定得到更好的落实，为全面实现小康社会的奋斗目标提供有力的法制保障。

　　二○○四年十一月

　　作者单位：江苏盐城晚报社

　　E-m a i l : y c h r l @ s o h u . c o m

　　作者:侯瑞岭

　　法治是政治文明最坚实的基础。无论在古希腊、古罗马、古中國，理解法之治是所有政治思想家和政治家的基本功。

　　大学生常把法律与法治混为一谈。一说到法治，就去谈法律是否公正的问题，也就是“良法”与“恶法”的问题。法律和法治是两回事。法律可能倾向左派，也可能倾向右派；可能倾向强者，也可能倾向弱者。法治则是让法律成为治理国家最高权威的手段，是迫使政府守法的手段。

　　法律未必中立，但法治是中立的，迫使政府依法办事的手段是中立的。

　　当人类拥有了政府――垄断所有暴力手段的管理社会的机构，人类社会就摆脱了野蛮的丛林法则，进入了“文明社会”。在“文明社会”里，政府是对人民福利最大、最直接的威胁，限制政府滥用公权成为推进“政治文明”的永恒难题。

　　政治文明指的是政府依照“基本法”来行使权力。“基本法”不是眼下的人“制定”的法，而是人类社会在长期的痛苦实践中“形成”的六条普遍行为准则。这准则非常简单，也非常抽象，就是禁止杀戮、偷窃、抢劫、欺骗、遗弃、滥淫。禁止“遗弃”就是不许抛弃弱者，特别是丧失了劳动能力的老人；禁止“滥淫”是要求人类的性活动受一定限制，比如不能强奸，不能与近亲和未成年幼女性交。

　　如果掌握全部暴力手段的政府和政府官员不遵守基本法，基本法当然不可能通行于整个社会。

　　为什么要法治？法治的根本目标不是治民，而是治吏，是治理政府，是限制政府官员“胡作非为”。

　　我国早在先秦时代的法家就悟出了这个道理。韩非子（约前２８０- 前２３３）讲，“闻有吏虽乱而有独善之民，不闻有乱民而有独治之吏。故明主治吏不治民。”（《韩非子? 外储说右下》）

　　明朝的吕坤（１５３６－１６１８）说：“变民风易，变士风难；变士风易，变仕风难。仕风变，天下治矣。”（《呻吟语? 治道》）

　　无论对中外的自由主义者还是社會主義者，政府官员滥用权力都是噩梦。基于历史经验，几乎所有学人都认为，法之治强于人之治。人有私欲，将公权托付于“人”总不保险，所以法之治强于人之治。

　　有些民主主义者反对法治与人治的区别，说“人之治”乃是大不相同的，少数人和多数人不同，少数人的代表和多数人的代表不同。其实，仔细想想，少数和多数的界限并不清楚，都是相对的，因为社会不可能只分成两个利益集团。在现实政治制度里，相对多数决基本上也是相对少数决。不仅如此，多数人之治、少数人之治，都是人治，都未必守法。以相对多数来欺负相对少数，或者以相对少数来欺负相对多数，都违背了法治精神。

　　什么是法治？从字面意思上说，法治就是“法律治国”（ｒｕｌｅｏｆｌａｗ），就是由法律而非“人”来治理国家。法之治区别于人之治。

　　可是，法律怎么能治国？法是由“人”制定的，也是由“人”来执行的，世界上怎么可能有“法治”？法不能不靠人而自动施行。所以，世界上还有另一个概念，叫做（由人来）“依法治国”（ｒｕｌｅｂｙｌａｗ），即政府依照现有的法律来治理国家。听起来，“依法治国”似乎不如“法律治国”，其实ｂｙｌａｗ和ｏｆｌａｗ没什么不一样。法律是人定的，也总是由人来执行的。如果政府官员能严格依法治国，也就是法律治国了。

　　真正的问题是：政府及政府官员为什么要尊重法律？人都有欲望。垄断了所有暴力手段的政府官员们为什么要给自己的欲望制造不便，限制自己的自由，依照法律来治国？在法律与政府官员的私欲、方便、或雄心壮志发生冲突时，他们会遵守法律吗？如果政府官员经常不守法，明明白白的“文”不受政府尊重，就没有“政治文明”。

　　为了建设一个行为受法律约束的政府，我们自然得到三个问题：第一，政府为什么会遵守法律？第二，谁来判定政府违法，第三，谁能惩罚违法的政府？

　　第一个问题很容易回答。如果政府违法会遭到严厉惩罚，那么政府就会敬畏和遵守法律。这与老百姓敬畏和遵守法律的道理是一样的。

　　在西方的传统社会还有另一种回答。法来自神与人定的契约，神是至高无上的，违法会遭“神谴”，因此政府会敬畏法律。神权是一种权力，对世俗权力构成制约。然而，当政府以神的名义滥施暴政，人民很难判定什么是神的真正意志。

　　在中國的传统社会也有另一种回答。法来自道德。如果政府官员受儒家道德思想熏陶，尊奉儒家思想，就会贤明有德，就奉公守法。然而，当政府以道德的名义滥施暴政，人民很难判定什么是真正道德的。

　　中國传统的“德政”与西方传统的“神政”（ｔｈｅｏｃｒａｃｙ）实质上都是某种限制和惩罚政府的手段，也都起到过让政府守法的作用。但神的意志或者道德限制都可以有相当宽泛和弹性的解释，何况政府努力掌握解释的“权威”。所以，无论“德政”还是“神政”，均难避免政府滥施暴政，于是两地的历史上都常出现“苛政猛于虎”的现象。

　　当“市场的社会”（亦称“商业社会”或“资本主义社会”）降临以后，竞争就成为市场社会里人类最基本的生存方式。在市场条件下，“德政”和“神政”都变得苍白无力了，西方的“哲君”或者中國的“圣王”越来越鲜见。市场机制决定，生存与激烈的竞争密切相关。在竞争的社会里，对物质利益的信仰远远超出了对神或道德的信仰，宗教和道德势力就衰落了。政府官员可能会敬畏神，也可能敬奉“为人民服务”的道德。但在市场的社会里，对神和道德的信仰都变得极不可靠。

　　我们只好回到我们的基本假设：如果政府违法会遭到严厉惩罚，政府就会敬畏和遵守法律，就有法治。

　　可谁来判定政府违法，谁又能惩罚垄断了暴力手段的政府呢？能惩罚政府的社会岂不就是无政府状态？对这个问题的出色理解代表西方政治文明最伟大的成就。

　　如果“权力只能被权力来制约”，那么，只有相当的权力能相互制约，只有政府的权力才能制约政府的权力。

　　人民的选举能产生政府权力，但很难制约政府权力，更未必能迫使政府守法。

　　人民的权力当然不可能与政府相匹配。如果“人民的权力”与政府的权力相当，政府就成为不必要的东西了。人民若干年才享受一天的选举，不可能每日每时都在限制政府权力。因此，在缺少法治的国家，我们能看到民选的总统经常是喊着反腐败上台，然后在腐败中下台。如果民选了若干总统都腐败，为什么我们会认为下一个民选总统不会违法，不会腐败呢？不仅如此，民主选举表达相对多数对“自己人”的支持，未必是对法律的支持。人民组成集团去选举立法者和行政领袖，当然是为了自己的利益或者自己集团的利益，不是为了让自己的领袖遵守统一的法律。多数决未必决定支持法律。

　　当某一部分人民与某些执政者发生冲突，冲突的双方谁有资格决定是哪一方违反了法律？显然，双方都没有资格。

　　如何才能让政府的权力制约政府的权力？谁能判定政府违法，并且惩罚违法的政府？在政府里设立獨立的司法和执法部门，不受制于行政决策者和立法者，法院就可以中立地判定官员的行政是否违法，执法机构就可以将违法的政府官员“绳之以法”。同样的道理，司法机构和执法机构之所以是獨立和中立的，因为这两个机构不享受行政决策权和立法权。

　　这就是后世称为“分权制衡”（ｃｈｅｃｋｓａｎｄｂａｌａｎｃｅ）的出色想法。分权制衡思想不承认“一切权力”归某个机构的合理性。分权制衡特别强调司法獨立，因为在议会制度下，行政权和立法权经常是合一的，至少也是经常勾结在一起的。

　　分权制衡的思路可以追溯到两千五百年前的古希腊以及两千年前的古罗马。分权制衡成为比较成熟的制度还要首推近代的英国。当美国有了最高法院，首创了“违宪审查”（ｊｕｄｉｃｉａｌｒｅｖｉｅｗ）制度，分权制衡就达到了辉煌的顶峰。

　　什么是“违宪审查”？违宪审查指的是：最高法院（或者宪法法院）的法官有权按照《宪法》来判案，决定议会制定的法律和政府制定的行政条例违反宪法，判决其失效。

　　法治思想之所以出色，在于让“人”（政府各部门）的权力互相掣肘，从而使“法”的权威上升，迫使政府严格依法行政。因此，“法”之所以能“治”，在于政府内部的分权制衡，特别是司法獨立；在于由一个中立的、职业的机构来判断立法和行政决策是否违反了《宪法》。

　　什么是法治？法治是让基本法的权威高于政府权威，迫使政府依《宪法》行政的制度。法之所以能“治”，在于三大基本原则：（１）基本法至上，即依（宪）法立法原则；（２）司法和公务员执法体系獨立，即政府内部分权制衡原则；（３）司法和执法官员的“绩优”选拔和考评制度，即公正廉明原则。

　　为什么依法立法、分权制衡、公正廉明三大原则导致法治，能迫使政府敬畏和尊重法律？

　　第一原则告诉当前的立法者不能任意立法，无论他们声称自己所立的“法”出自多么美好的目的，都必须符合一项几乎不可更改的至高“法律”。这是正义的基础，也是司法权威的根基，与眼下支持者的人数多少无关。

　　然而，如果没有第二个原则，基本法至上不过是空中楼阁。欲保障基本法或者《宪法》至高无上的地位，司法机构必须獨立于行政决策和立法机构。不獨立于决策者和人民，就不可能中立。只有獨立的司法才能相对中立地判断立法和行政领袖是否违法。执法机构的相对獨立性也是重要的, 其目的是，（１）拒绝行政决策者的违法行政；（２）保证在不利于行政决策者和立法者之际, 司法判决仍能得到执行。

　　然而，如果没有第三个原则，司法獨立站不住脚。与民选的行政决策者和立法者不同，司法机构并没有民众势力的权力基础，看上去是最软弱的机构。有了法官对宪法乃至基本法的忠诚和深刻理解，司法机构才能同民选的立法和行政决策者相抗衡，才能得到官民双方的尊重。权力指的是支配别人的能力。权力的内容丰富多彩，包括赤裸裸的暴力、明晃晃的财富、也包括主观的思想意识形态、乃至人格的魅力。中國的古训说，“公生明，廉生威”。一心为公、不偏不倚、廉洁自爱、知识广博、光明正大，司法机构就有了权力。“公正廉明”本身就是权力基础。公正廉明来自这样一批社会精英：法官是终身职业，依照“绩优”（ｍｅｒｉｔｏｃｒａｔｉｃ）原则升迁，其职业生涯不断地经历选拔和考评，以至资历成为升迁的基本要素。英国法官至今戴白色假发套判案，提醒其认真行“长者”之权方能受尊重。司法獨立必须成为原则，但司法獨立地位的保障是公正廉明，是智识，是严格按照“绩优”原则进行不断的考试和考核，考察法官对法律的理解，考察其司法实践的成绩。

　　法官的中立性当然是相对的，只要食人间烟火，法官就不可能绝对獨立和中立。然而，职业的法官相对于社会利益集团的公开“代表”中立得多。

　　司法獨立是脆弱的，因此法治要求政治制度非常认真仔细地去维护司法獨立原则。谁干涉司法獨立，谁违反司法中立，谁就应当遭到惩罚。法院判决错了，而且是终审判决，投诉无路，行政首脑也不可以干涉。行政干涉使一个案子判对了，却破坏了国家的司法獨立制度，摧毁了司法的尊严，为“朕即是法”开了后门。直到二十一世纪初的中國，新闻界依然把“高层领导震怒，指示法院严办”当作大快人心的事来报导，司法獨立的意义仍未得到广泛的理解。甚至还有政治学家把民主选举误认作“分权制衡”来讲给大学生。

　　法律要求政府只可以做法律明文规定的事情，法律要求政府允许人民做一切法律没有明文禁止的事情。

　　法治不是法律。法治是迫使政府遵守法律的制度。法治包含三原则，第一原则是前提，第二原则是手段――也是核心内容，第三原则是保障。

　　分权、司法獨立，是制衡的必要条件，但还不足以导致严密的制衡。制衡还取决于分立的权力之间有一定程度的功能重叠，比如行政和司法机构有一定的立法权，立法机构有一定的行政和司法权。不过，这是法治更深入细致的技术了，超出了作者写作这篇文章的目的。

　　概言之，法治不同于法律，法治指的是使法律能“顶用”的办法，是中立的。

　　用上述道理也可以区分《宪法》和宪政。

　　到目前为止，人类对政治文明最基本的理解是：政府，无论是倾向“左派”还是“右派”的政府，都不能恣意妄为，必须被限制住，必须受基本法约束，受《宪法》约束，受法律约束，照“规矩”办事。

　　《宪法》是“基本法”在各国的化身，是为了限制政府权力、实现“基本法”而制定的组织政府的基本规则和方案，也构成制定一切具体法律的依据。《宪法》的目的是造就“宪法政府”，也就是“宪政”。“宪政”指的是受《宪法》约束的政府，其精义是要求政府权力严格受《宪法》限制，使政府严格遵守《宪法》。

　　《宪法》允诺在维持社会秩序的前提下限制政府权力，禁止政府及其官员滥用公权，从而保障基本法的实现。所以，当今世界各国的领袖都同意，国家应当有成文的《宪法》。

　　然而，很多《宪法》却不在其规定的政府制度中提供惩罚政府滥权的“机制”。也就是说，《宪法》没有规定一旦政府立法或行政“违宪”将怎样遭到严惩，没有规定分权制衡，司法獨立。于是，《宪法》不被政府尊重，形同虚设。于是，政府官员就经常滥用公权，甚至滥用公权牟私利。这就叫“有《宪法》缺宪政”。

　　“有《宪法》缺宪政”的一个明显表征是政府经常不断地“修宪”。经常修宪的政府最能表现政府权力不受《宪法》限制。在那里，《宪法》又长、又具体，被当成一般的法律甚至政府的“政策”。这种“宪法”当然需要与政府及政策的更迭一道经常变更，“与时俱进”。主导制定这种不断需要修改的“宪法”的人，显然对政治文明的理解有欠深刻，是“有《宪法》缺宪政”的始作俑者。

　　宪政有什么意义呢？宪政使得人民只需要关心政府领导人的能力，不再担心政府领导是“好人”或“坏人”。有了宪政，政府行政和法律才能受《宪法》制约，“坏官”难以做坏事，“好官”也难以“好心办坏事”。缺少了“宪政”，《宪法》不过是一纸空文，基本法当然难以通行于整个社会，该社会的政治文明就处于落后状态。

　　法律不等于法治，《宪法》不等于宪政。没有法治，没有政府内部的分权制衡司法獨立，就不可能有宪政。缺少了司法獨立，写在纸上的法律会永远停留在纸上，治民而不治吏。从这个意义上说，宪政就是法治。

　　仕风坏，则士风坏；士风坏，则民风坏。不能治吏，何以治民？所以，善治来自吏治，吏治来自宪政，宪政来自法治，法治的精髓在于分权制衡，司法獨立。

　　顺便提一句，有的大学生误认为法治主义类似于新权威主义，这是非常无知的说法。專制的敌人不是民主，是法治。專制者也喜欢选举，而且他们大多是在选举中脱颖而出的。專制的标志恒定是以“民之所欲”的名义破坏法治，破坏分权制衡司法獨立，甚至以人民公决的民粹方法玩弄《宪法》，甚至停止执行《宪法》。发展中國家与发达国家之间的差异不在于是否有“海选”，而在是否有宪政。搞法治极难，搞选举很容易；强国之道困难重重，祸国之方轻而易举。

　　来源：燕园评论

　　作者:潘维

　　12月4 日，胡錦濤在接任仲共中央總書記的第20天，在纪念现行宪法颁行20周年的大会上做了“树立宪法权威、保障贯彻实施”的讲话， 12 月26日，胡錦濤又在他主持召开的第一次政治局集体学习中首先请法学专家讲解了宪法的有关知识，在短短不到一个月的时间内，中央最高层对宪法异乎寻常的这样两个举动，使我的眼前不由一亮，也使我对新一届中央产生了极大的期望。

　　我不知道中央高层领导在谈到宪法时是否清楚下面这样一个问题，也不知道在政治局的学习会上法学专家是否讲清了这个问题。

　　宪法作为现代法治国家的一项基本的、同时也是根本的大法，它的全部的生命、整个的灵魂实际上在于它的两个基本点。这两个基本点，一是对权力的限制；一是对权利的保护。如果没有这两个基本点，或者虽有但却不能将这两个基本点落在实处，那么宪法的生命力实际上也就没有了，这样的宪法形式上即使有，实际也必然等于无，只能以“假、虚、空”三字论之。

　　从八百年前英国的《大宪章》到现代各民主法治国家的宪法，作为宪法的第一个基本点，它对权力的限制，最重要的是要体现在它对国家最高和最有权力者的限制上，从这一点上来说，宪法的精神是和任何形式的个人崇拜都绝不相容的，在完善的宪法中容不得一丝半点个人崇拜的痕迹。如果一个国家的宪法限制和制约不了最高和最有权力者，那么它必然也就将限制和制约不了其他大大小小的各级各类权力者。完善的宪法必须明确界定权力者们的任职期限、职权范围以及权力的运行程序和规则。

　　作为宪法的第二个基本点，它对公民权利的保护，最重要的是要体现在对最弱小、最无助者、甚至是被告和囚犯的权利的保护上，如果宪法保护不了最弱小无助者，它也就必然保护不了那些曾经是权力者、但却在正常或非正常状态下离开或失去了权力的人。从这一点我们就可以理解，虽然新中國1954年就有了正式宪法，但在第二年它却没有能够保护住受到冤屈的胡风，后来也没有保护住张志新、遇罗克等许许多多因言获罪的普通公民，宪法保护不了这些小人物，它当然也就保护不了59年在庐山上蒙冤的元帅、保护不了在纹革中受难的国家主席、保护不了其他许许多多受冤屈的原本显赫的权力者。

　　从我国的现行宪法来看，作为宪法全部生命力和整个灵魂的这两个基本点都是不完善的，规定都不够明确清晰。最近很多人都在热烈讨论明年人大开会时的修宪问题，我想，要修宪首先应着眼于对宪法这两个基本点的完善和修订上，顺便说一句，保护私有财产是宪法对权利保护的一项重要内容，本人是完全赞同将它写入宪法的，但必须明确规定，宪法要保护的只是合法的私产，对那些通过权力出租获取的私产，以及在股市、汇市等金融行业以及其他行业通过不对称、不透明的信息而上下其手获取的私产都绝不应在保护之列。

　　在宪法条文中完善了这两个基本点之后，还必须建立和完善这两个基本点的落实机制。从世界各宪政国家数百年的成功经验和我国几十年来的深刻教训来看，这两个基本点要落在实处，必须要建立起真正的名符其实的分权制的国家管理体制，只有这样一种真正分权的体制，才有可能实现对最高和最有权力者的有力的限制和约束，也才有可能实现对公民权利的有效的保护，否则，实行“一元化”的领导，或表面上分权，实际上进行“一元化”领导，宪法的这两个基本点是不可能落实的，必然会使宪法处于“虛、空”的尴尬境地。

　　中國共產黨作为我国的执政黨，它的执政地位是无可替代的，但黨的领导必须在宪法的框架内进行、必须受宪法的约束，绝不应该凌驾于宪法之上。为了树立宪法的权威，使我国真正走上法治的轨道、成为一个法治的国家，必须全方位地深入改革黨的领导，就目前来说，当务之急必须首先尽快重新启动1987年黨的十三大就已经确定的、但却令人惋惜地被搁置了十几年的政治体制改革方案。

　　陕西　王青汉 2002.12.27　Email:hzwqh@yahoo.com.cn

　　作者:王青汉

　　　　　　　　　 ──从魏源到孙中山民主诉求之检讨

　　无论是从人类近代文明发展的大趋势出发，还是从中國近代历史发展的” 个性” 着眼，民主化自当是中國人努力追求的政治目标。可以说，自鸦片战争起，中國人在客观上就已迈上了追求民主的不归之途。

　　资产階級民主，它最直观地体现在几个主要的象征物上：议会、总统、宪法等，总统或国王依照宪法在议会的监督下行使其治理国家的行政权力。三个象征物，构成了资产階級民主制度的有机统一体，缺一不可。但近代中國追求民主的先行者们对这种” 普遍的民主” 缺少深刻的体认，对民主的诉求因时而变，其轨迹大致经过了从议会主义到宪法主义。孙中山是一位坚定的宪法主义者，但却屡受诟病，究其原因与国人在19世纪对传统的路径依赖及20世纪对暴力革命的路径依赖不无内在关系。

　　一、” 议会主义” 由输入到确认

　　在近代中國最先开眼看世界的人眼中，有别于” 秦政” 的西方政制的” 殊性” 在于有形的议会及总统或国王，而无形的宪法长迟迟未能进入他们的眼帘。

　　如魏源在介绍西方的民主制度时说：在英国国家大事，虽由国王裁夺，但均需经” 巴厘满” （议会）议允。在美国，” 二十七部酋（州），分东西二路，而公举一大酋（总统）总摄之，匪惟不世及（世袭），且不四载而受代，一变古今官家之局，而人心翕然，可不谓公乎！议事听讼，选官举贤，皆自下始。众可可之，众否否之，众恶恶之，三占从二，舍独洵同。即在下预议之人（国会议员），亦先由公举，可不谓周乎！” 这种肯定的价值判断，表明他对西方民主的合理性有了初步的认识。

　　徐继畬因有直接与洋人打交道的经验，并留心西政，所著《瀛环志略》的学术价值和思想内容要胜过《海国图志》。他用自己的语言对英、法、美等国的政制作了更全面的介绍和评述。如说到美国：” 米利坚合众国以为国，幅员万里，不设王侯之号，不循世及之规，公器付之公论，创古今未有之局，一何奇也。泰西古今人物，能不以华盛顿为称首哉！” .

　　及60年代，冯桂芬对西政的认知水平已明显高于魏、徐。在《校邠庐抗议》中他大胆地将中西作比较，得出了” 人无弃材不如夷，地无遗利不如夷，君民不隔不如夷，名实不符不如夷” 结论。他还提出：” 法苟不善，虽古先吾斥之；法苟善，虽蛮貊吾师之。” 但他所要师的” 法” 虽不能排除宪法，但可以肯定，不是专指” 宪法”.” 师法” 的内涵不过是对魏源的师夷之” 长技” 的丰富与拓展。

　　70年代是洋务思想家辈出的时代。郑观应进一步提出中國如何师法西方政制的具体方案。他在《盛世危言·议院篇》中评述了欧美主要国家议院制的运作及得失，认为法国议院” 不免叫嚣之风” ，适中者莫如英、德。他不仅阐述中國行议会之益，而且开出了一剂行议会之方：” 本中國乡举里选之制，参泰西投匦公举之法，以遴议员之才望。复于各省多设报馆，以昭议院之是非，则天下奇才之士、才智之民，皆得竭其忠诚，伸其抱负。君不至独任其劳，民不至偏居于逸，君民相洽，情谊交孚。” 他推论出以民意为基础的政府将是强大无比的：” 欲行公法，莫要于张国势；欲张国势，莫要于得民心；欲得民心，莫要于通下情；欲通下情，莫要于设议院。……（中國）苟欲安内攘外，君国子民，持公法以保太平之局，其必自设立议院始矣。” 此可谓是” 议会主义” 的始作俑者。同时期及稍后王韬的《弢园文录外编·重民》、陈炽的《庸书外篇·议院》、汤震《危言·议院》、何启与胡礼垣的《新政真诠·新政议论》等皆围绕郑氏的” 议会救国论” 展开论述，并结合国情对议员资格及其产生作了各自的制度设计。

　　洋务思想家对开国会的诉求多泛泛而论，他们的共同之处是忽略了总统或议会均以宪法为基础，如薛福成所说：” 西洋各邦立国规模，以议院为最良” ；”君民共主……最为斟酌得中。” 民主政治的前提是以宪法的绝对权威确保主权在民，而不是他们所讲的” 君民共主”.单纯主张立议院，不提定宪法，限制君权，只能说初步产生了向君主立宪过渡的思想。

　　洋务思想家普遍重议院而轻宪法，这主要是因为他们难脱” 西学（包括西政）源于中土” 的认识误区，如在讲到议会时，则以中國典籍中的” 谋及庶人” 、”上下交则为泰，不交则为否” 等比附。如王韬说：” 泰西议院之设，亦与中國古之道暗相吻合，故中國设此足立富强之本。” 这种对中國传统政治思维的路径依赖一直延续到变法维新初期。梁启超在《时务报》初期写的《古议院考》亦持此论。” 西学中源论” 与其说是出自对本土文化理性上的自信，不如说是数千年来国人文化优越感的自然流露。这种文化上的自我中心主义，使他们不易透过西方民主运作的表象，直逼其内在的法理精神与法治传统。同样，中國政治文化传统中法治观念的薄弱，自然未能引起他们对在西方那至高无上的宪法的关注。从这个意义上讲，正是由于对传统路径的依赖使得甲午前国人对西方民主作了舍本逐末的追求。

　　二、议会主义的初次实践

　　” 物耻足以振之，国耻足以用之”.作为后发的、外生型的现代化国家，不独军事、经济，政治现代化的速率也与外力的冲击关系甚大。甲午一役，因空前的民族危机催生了一场短暂的政治改革。” 百日维新” 是一次制度创新的尝试，一般认为维新派要建立的是君主立宪制，但透视变法的进程与内容，便不难发现这是一个似是而非的断语。

　　甲午一役改变了中國人的富强观。大批年轻的知识分子及少数官绅有感于日本的明治维新的成就，认为” 立国之本” 、” 富强之基” 不在练兵制器，而在政治制度，制度创新的诉求弥漫于上层社会。先前有关议会讲得最多的郑观应到1895年笔下有了” 开国会、立宪法” 的文字。

　　历史进入戊戌年，变法的旋律越奏越快。1898年1 月康有为在上清帝第五书中，吁请光绪帝” 以俄国大彼得之心为心法，以日本明治之政为�